裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第225號刑事判決
裁判日期：民國101年03月29日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第225號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告吳有賢
謝連勝劉志杰黃仁豪原名黃人豪.上列上訴人因被告等妨害風化案件，不服臺灣臺北地方法院100年度訴字第937號，中華民國100年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第9477號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於謝連勝、劉志杰及黃仁豪部分均撤銷。
謝連勝共同意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利，處有期徒刑伍月，如 易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
劉志杰共同意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
黃仁豪共同意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事實
一、前科紀錄情形：㈠謝連勝前於民國97年間因詐欺案件，經臺灣士林地方法院以
98年審簡字第115號簡易判決判處有期徒刑3月，如易科罰金以新臺幣（下同）1000元折算1日，緩刑2年確定，又於99年10月間因妨害風化案件，經臺灣板橋地方法院以99年度訴字第3816號判決判處有期徒刑3月，如易科罰金以1000元折算1日，確定後，在同年6月23日入監服刑，甫於100年
9月22日縮短刑期執行完畢翌日出監（於本案均不構成累犯）。
㈡劉志杰於99年6月間因妨害風化案件，經臺灣板橋地方法院
以99年度簡字第6568號簡易判決判處有期徒刑2月，如易科罰金以1000元折算1日，確定後，於100年1月18日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。
㈢黃仁豪於92年間因妨害風化案件，經原審法院以92年度簡字
第2979號簡易判決判處有期徒刑4月，如易科罰金以銀元30
0元折算1日，緩刑2年確定（於本案亦不構成累犯）。
二、吳有賢明知 張鴻濤 係媒介成年女子與不特定男客從事性交易之應召站負責人，竟仍與張鴻濤、 閻曉玲 、 陳紀如 （以上三人另案處理）共同基於意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利之包括犯意聯絡，自96年8月間起，以每月2萬
1千元之薪資受雇於張鴻濤，提供其開設於中國信託商業銀行帳戶（帳號：0000000000000號、戶名：吳有賢）給張鴻濤使用而將該帳戶之提款卡、存摺交給張鴻濤持用；另張鴻濤以臺北市○○區○○路4段150號3樓作為應召站聯繫中心，並以月薪約3萬元僱用同具犯意聯絡之閻曉玲、陳紀如擔任總機小姐，在上開聯繫中心負責接聽已滿18歲之成年應召女子報班（表達當日應召之意願及時間）、接聽不特定男客來電，在電話中介紹應召小姐之價碼（1萬元至3萬元不等）、交易方式及約定交易地點等，再以電話聯繫應召女子前往指定之汽車旅館、賓館等地點與不特定男客從事性交，其後由應召女子向男客收取現金以五五分帳之拆帳比例，扣除應召女子應得部分後，餘款匯入張鴻濤指定之 解綺禎 （不知情）所開設中國信託商業銀行帳戶（帳號：000000000000
000號、戶名： 解起禎 ），張鴻濤再以電話或簡訊通知同具有犯意聯絡之吳有賢前往銀行提領，吳有賢在花蓮如數提領款項後轉存入其帳戶，以便張鴻濤得以自由提領使用款項。嗣於100年4月7日經警方持臺灣臺北地方法院核發之搜索票前往臺北市○○區○○路4段150號3樓聯繫中心及新北市○○區○○路○○號27樓陳紀如住處等地執行搜索，當場於臺北市○○區○○路4段150號3樓聯繫中心扣得張鴻濤所有、供作本件媒介女子性交所用之行動電話共23具、個人電腦3部、筆記型電腦1部、SIM卡7張（門號分別為：0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、00000000
00、0000000000、0000000000）、業績日報表1本等物，另在陳紀如上開住處扣得張鴻濤所交付、作為聯繫媒介性交所用之行動電話1具（門號0000000000，含SIM卡1張），始循線查悉上情。
三、謝連勝、劉志杰、黃仁豪均不知悔悟，與經營應召站之 陳首偉 （另案處理）共同基於意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利之包括犯意聯絡，黃仁豪從99年10月間起至10
0年1月間止、謝連勝自100年2月底、3月初某日起至10
0年4月8日為警查獲止、劉志杰從100年3月初起至同年
4月8日為警查獲時止，擔任俗稱「馬伕」之工作，由陳首偉招攬男客並安排已滿18歲之 魏以瑄 、 魏光玉 等女子應召後，再以電話分別通知黃仁豪、謝連勝、劉志杰，分別駕駛車輛前往搭載成年應召女子到達指定之汽車旅館、飯店等地點，以5千元至6千元不等之代價與不特定之男客從事性交；於每次性交完畢後，由魏以瑄等成年應召女子向男客收取價金，再以電話聯繫黃仁豪、謝連勝、劉志杰至指定地點接其上車，待當日下班時，由應召女子依黃仁豪、謝連勝、劉志杰實際載送應召女子之時間長短，以每小時250元、每日至少6小時之方式計算後，從應召女子拆帳所得部分扣除給付。
四、案經內政部警政署刑事警察局及基隆市政府警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決以下所引用之被告以外之人於審判外作成之供述證據，公訴人、被告知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於本案言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、實體方面：
一、被告吳有賢部分：㈠訊據被告吳有賢對於上開犯罪事實二所示之行為均坦認不諱
，核與共同被告張鴻濤於警詢、偵訊中所為供述相符，並有監聽譯文、中國信託商業銀行100年6月17日中信銀00000000000000號函暨所檢附吳有賢帳戶（帳號：0000-00-0000-0-0）之開戶資料、歷史交易查詢報表等在卷可資佐證，堪信被告吳有賢上揭任意性之自白核與事實相符。雖被告吳有賢於原審中曾辯稱：其並未實施構成要件行為，應屬幫助犯云云，然查：
⑴按刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀
之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。又共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。另關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。詐騙集團成員，以分工合作之方式，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達詐欺取財之目的，即應負共同正犯責任，不必每一階段犯行均經參與，且犯意之聯絡，亦不以直接發生者為限，其有間接之聯絡者，亦屬之（最高法院99年臺上字第4409號判決意旨可資參照）。
⑵本件被告吳有賢雖未直接媒介成年女子與不特定男客從事性
交行為，然所謂共同實施，並不以參與全部犯罪行為為必要，其分擔實施一部分行為者，仍屬共同正犯（最高法院95年度台上字第546號判決意旨復可參照）。查被告吳有賢明知同案被告張鴻濤、陳紀如、閻曉玲等人係從事媒介成年女子與不特定男客性交，並抽取性交代價5成資為佣金等情，卻仍聽從同案被告張鴻濤之指示，將其個人所開設之中國信託銀行帳戶之提款卡、存摺等交予張鴻濤持有使用，並本於先前與張鴻濤之謀議，依張鴻濤之電話或簡訊通知前往銀行提領應召女子所匯入之性交款項後再轉存入其個人帳戶，供張鴻濤提領花用、發放薪資等，被告吳有賢因此獲得每月2萬
1千元薪資等情，業經本院論證如上，復為被告吳有賢所不否認，被告吳有賢既知悉其提供帳戶之目的與用途，以及其提領款項之來源均係媒介女子性交之所得，以供同案被告張鴻濤提領後予以朋分，並以此方式逃避查緝，而且被告吳有賢本人亦自承有與同案被告張鴻濤有所聯繫交流，被告吳有賢參與犯罪情節顯與一般單純提供銀行帳戶予他人使用之情形不同，業已與同案被告張鴻濤等人有犯意聯絡及行為分擔，是被告吳有賢應係以自己共同犯罪之意思而參與本件犯罪，且已參與實行部分犯罪行為，即應負共同正犯責任。被告吳有賢辯稱其至多成立幫助犯云云，尚有誤會。
綜上，本件事證明確，被告吳有賢共同意圖營利而媒介成年女子與他人性交之犯行洵堪認定，應依法論科。
㈡核被告吳有賢所為如事實欄二所載之行為，係犯刑法第231
條第1項前段之意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利罪。被告吳有賢與同案被告張鴻濤、陳紀如、閻曉玲間，就上開犯行有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。復按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決參照）。本案被告吳有賢自96年8月起至100年4月
7日本案為警查獲時止，多次參與媒介成年應召女子與不特定男客為性交易以營利，本質上原即含有反覆實施性質，應論以集合犯之包括上一罪。
㈢原審審酌被告吳有賢未知依循合法途徑賺取所需，竟甘願為
他人所用而長期提供帳戶予經營應召站之張鴻濤使用，協助掩飾媒介成年女子與他人性交之犯行，對社會善良風俗造成相當危害，並兼衡其生活狀況、犯罪動機、手段、本案係居於聽命行事之受支配者角色及犯罪後尚知坦承犯行等一切情狀，依刑法第28條、第231條第1項前段、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第38條第1項第2款、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項後段（原判決誤載為第2項前段），量處被告吳有賢有期徒刑6月，併諭知易科罰金之折算標準為以新臺幣1千元折算1日，以資懲儆。又以被告吳有賢前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表在卷可按，其因一時生計難以維持而誤觸法網，事後已坦承犯行，深具悔意，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，因認暫不執行其刑為當，予以宣告緩刑3年，用啟自新。另說明按沒收為從刑之一種，應隨主刑宣告。又共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，共同正犯應對所參與犯罪之全部事實負責，有關從刑之沒收部分，雖他共同正犯所得之物，亦應於其本身所處主刑之後，併為沒收之諭知（參照最高法院92年度臺上字第7050號判決），附表一扣案之同案被告張鴻濤所有供其作為媒介性交用之行動電話共23具、個人電腦3部、筆記型電腦1部、SIM卡7張（門號分別為：00000000
00、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000）、業績日報表1本等物，以及另在同案被告陳紀如上開住處扣得之張鴻濤所交付、作為聯繫媒介性交所用之行動電話1具（門號0000000000，含SIM卡
1張），係共犯張鴻濤所有且供犯本件犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款、第3項宣告沒收。至於上開行動電話所使用之SIM卡，雖係門號申辦人向電信公司承租，惟如停止使用時並不需將行動電話SIM卡繳回電信公司，則行動電話內之SIM卡應已非屬電信公司所有，而應併予宣告沒收。認事用法及量刑均無不當。檢察官上訴意旨指摘原判決量刑過輕不當云云，惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原判決關於被告吳有賢科刑之部分，業已以被告之責任為基礎，並審酌刑法第57條之各款情狀而就被告所犯之罪，量處有期徒刑6月，並諭知如易科罰金，以1000元折算1日，緩刑3年等情，並未逾法定刑度，經核亦無違誤，此均不能任意指摘為違法。是檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
二、被告謝連勝、劉志杰、黃仁豪部分：㈠上開犯罪事實三所示之行為，業經被告謝連勝、劉志杰、黃
仁豪於原審及本院審理中自白不諱，核與證人魏以瑄及魏光玉分別於警詢、偵訊中所為證述情節相符，並有通訊監聽譯文附卷可資佐證，足見被告謝連勝、劉志杰、黃仁豪等人前開出於任意性自白核與事實相符。從而，本案事證明確，被告謝連勝、劉志杰、黃仁豪之妨害風化犯行至堪認定，應依法論科。
㈡核被告謝連勝、劉志杰、黃仁豪所為，均係犯刑法第231條
第1項前段之意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利罪。被告謝連勝、劉志杰、黃仁豪與陳首偉間，就上開犯行各於上揭任職期間內，互有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。復按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決參照）。本案被告黃仁豪從99年10月間起至100年1月間止、被告謝連勝自100年2月底、3月初某日起至100年4月8日為警查獲止、被告劉志杰從100年3月初起至同年4月8日為警查獲時止，多次與陳首偉媒介魏光玉、魏以瑄等成年女子與不特定男客為性交易以營利，本質上原即含有反覆實施性質，應論以集合犯之包括上一罪。又被告劉志杰有如事實欄一㈡所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢原審論處被告謝連勝、劉志杰、黃仁豪罪刑，本非無見，惟
被告三人係各於任職期間內，相互並與陳首偉間有犯意聯絡與行為分擔，原審未為區隔，籠統認被告三人就全部犯行有犯意聯絡與行為分擔，尚有未洽。檢察官上訴意旨指摘原判決量刑過輕，雖無理由（理由同上），惟原判決此部分既有可議，仍屬無可維持，自應由本院將此部分撤銷改判。爰審酌被告黃仁豪、謝連勝、劉志杰前均有如犯罪事實欄一所示之妨害風化前科，此有本院被告前案紀錄表附卷可資佐證，其等多次為警查獲相同罪質之犯行，卻仍未依循合法途徑賺取所需，竟甘願為他人所用，猶蹈相同犯行，媒介女子與他人從事性交行為以牟利，將女性身體當作交易籌碼以營利，不唯破壞社會善良風俗，且將人之身體物化，扭曲社會價值觀，惟其分工角色僅係受僱應召站擔任載送小姐從事性交易之工作，獲利非鉅，並兼衡其等生活狀況、犯罪之動機、目的、手段及犯罪後尚知坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文第2項至第4項所示之刑，併均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第368條，刑法第28條、第231條第1項前段、第41條第1項前段、第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項後段，判決如主文。
本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。
中華民國101年3月29日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官孫惠琳法官楊貴雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖純瑜中華民國101年3月29日附表一：100年4月7日警方於臺北市○○區○○路4段150號
3樓內所扣得張鴻濤所有之行動電話共23具、個人電腦
3部、筆記型電腦1部、SIM卡7張（門號分別為：0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000）、業績日報表1本、及警方在新北市○○區○○路○○號27樓陳紀如住處所扣得之門號為0000000000號之行動電話1具（含SIM卡1張）。
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法刑法第231條意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。