裁判字號：最高法院98年台上字第7117號刑事判決
裁判日期：民國98年11月26日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第七一一七號上訴人甲○○選任辯護人 林晉宏 律師上訴人乙○○選任辯護人 許英傑 律師上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年八月二十日第二審判決（九十八年度上訴字第一三八一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵字第一九五０二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於未經許可，持有手槍部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由原判決認定上訴人甲○○、乙○○有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於未經許可，持有手槍部分諭知甲○○、乙○○均無罪之判決，改判論甲○○未經許可，持有手槍罪，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新台幣陸萬元；乙○○未經許可，持有手槍罪，累犯，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新台幣陸萬元；罰金部分均同時諭知易服勞役之折算標準，並均為相關從刑之宣告；固非無見。
惟查：（一）、刑法上所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言；而刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。兩者之主要區別在前者係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人，因而萌生犯意並實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據加以逮捕偵辦；而後者純屬偵查犯罪之技巧，所為誘捕行為，並無故入人罪之教唆犯意，更不具使人發生犯罪決意之行為。因此，「釣魚」之誘捕行為，必有相當證據足以證明行為人原已犯罪或具有犯罪故意為必要，以免侵害人權及公共利益之維護，並於判決理由內詳述其認定之依據及理由，否則即有理由不備之違法。原判決認定甲○○原有意購槍並未經許可予以持有，無非以乙○○於警詢及偵查中之供述為唯一依據。惟乙○○於民國九十六年九月十八日偵訊時供稱：後來上去七樓的旅館，就在上面拆槍，甲○○就研究槍是否真的，他就說槍是真的，我託他幫我保管（見偵卷第五十七頁）；九十六年十月六日警詢時另供稱：因為我有朋友甲○○想要買槍，剛好我於 鐘憲輝 （原判決誤植為 曾憲輝 、 鍾憲輝 ）住處時知道他有槍，鐘憲輝才挑出被查獲之制式手槍交給我等語（見偵卷第八十二頁至八十五頁）；九十六年十月十七日偵訊時則供稱：我跟 陳政緯 回去 陽明山 ，然後甲○○開車載我回新店，我請甲○○在旅館等我。許當時說要買槍，我們被抓時， 阿輝 就在旁邊，離我們不到十公尺等語（見偵卷第
一一六、一一七頁）；其一則稱係託甲○○幫伊保管槍枝，一則稱係甲○○有意購槍，前後供述不一。又甲○○如有意購槍，於乙○○交付槍枝供其拆解檢驗認係真槍，鐘憲輝又在旁邊，卻未為購買與否之表示，復能輕易將槍取走，已違常情。況警員 曾光輝 自承乙○○確為其所設線人，而乙○○於審理中改稱：曾光輝以其欠業績為由，要伊幫忙，伊在客廳等候，曾光輝走到家後面，拿出壹個包包給伊……槍枝部分，因曾光輝打電話跟伊說，小隊都在待命，不要讓渠丟臉之類，伊跟曾光輝說阿輝（按即鐘憲輝）未到愛家賓館，現在有另外一位朋友跟伊在一起，曾光輝要伊想辦法，若阿輝不行的話就陷害甲○○。伊在賓館時有拿槍枝給甲○○拆，拆完之後伊問甲○○是否可帶回保管，甲○○一開始說好，就下樓到車上，伊一起跟著下去，將槍擺在副駕駛座下面，甲○○說要先走，走後曾光輝才抵達，追問人（指甲○○）在哪裡，伊說那人開車先走，曾光輝問伊現在怎麼辦，能否叫回來。伊就打電話給甲○○，佯稱朋友這邊有海洛因，要不要回來拿等語；甲○○回答說好，待其回來之後就一起被抓了。伊把槍交給甲○○，是真的要陷害他等語（見一審卷第九十六頁反面至九十九頁）。所述「壹個包包」，與證人曾光輝於檢察官偵查中證稱：在製作證人筆錄時應該有看到該把槍，因為當時乙○○有帶一個包包等語相吻合（見九十六年度偵字第一九五０二號卷第二四０頁）。另甲○○於警詢陳稱：制式四五手槍是 阿仁 拿給我的，警方所查獲的乙○○就是我所稱之「阿仁」等語（見偵卷第十頁）。嗣於九十六年十月十五日偵訊時供稱：是警察栽槍，沿途乙○○一直打電話，要我開旅館房間，把我車開走，拿出槍問我會不會用，乙○○那時還帶手套，我覺得很奇怪，我拆槍後，又組裝好，乙○○說把槍放我這裡一下，我不是要買槍，是要買安非他命等語（見偵卷第九十五頁）。則甲○○是否具有購買槍枝而未經許可加以持有之犯意存在，頗堪質疑。原判決未跟究明白，並敘明其理由及依據，遽認本件為「釣魚」之誘捕行為，而非陷害教唆，洵有調查職責未盡及理由不備之違法。（二）、證據之證明力，雖由法院本於職權判斷。然證據本身對於待證事實，依論理或經驗法則觀察，如不足為供證明之資料時，遽採為論罪之基礎，仍與採證法則有違。又證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，率行判決，自屬於法有違。本件係警方於甲○○所駕駛車上，查獲美國ITHACA廠1911A1型制式手槍壹支（槍號0000000）及甲基安非他命一包（毛重1．2公克，淨重1．0公克），有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可稽（見偵卷第二十九至三十二頁），該制式手槍究屬何人所有？乙○○與曾光輝所供不一。乙○○雖於警詢及偵查中供稱係綽號「阿輝」（即鐘憲輝）的（見偵卷第十五、五十七、七０、八十二至八十五頁），曾光輝亦同此供述（見九十六年度偵字第一九五０二號卷第二三九至二四二頁，一審卷第八十六頁反面至第九十三頁）。惟審理中改稱：扣案槍枝係曾光輝為爭取績效，提供給伊等語（見一審卷第九十六頁反面至九十九頁）；似由曾光輝與充為線民之乙○○共同設局、栽贓他人非法持有槍枝，並予破獲領取檢舉獎金，求取辦案績效。則該制式手槍是否鐘憲輝所有，自有調查釐清之必要。原判決雖以乙○○於九十六年九月十八日淩晨，以A1名義製作檢舉筆錄，檢舉「阿輝」持有三把槍械（見聲搜卷第七頁）。而曾光輝製作檢舉筆錄後，確依檢舉內容，追查「阿輝」之人，於九十六年十月九日訪查 張進財 ，其供稱：鐘憲輝確居住台北市○○區○○路，駕駛車號00－0000號自小客車（見偵卷第八十七頁）；另查知鐘憲輝之配偶 曾淑美 當時因案在押，鐘憲輝確有前往會面，亦有公務電話紀錄乙紙可佐（見偵卷第九十三頁）；因認扣案制式手槍係綽號「阿輝」（即鐘憲輝）所有，並認鐘憲輝囑乙○○協助賣槍，乙○○向曾光輝檢舉後，適陳政緯找伊，乃隨陳政緯上陽明山，與甲○○洽談買賣槍枝之事，甲○○、乙○○二人乃下山，由乙○○前往取槍，讓甲○○檢驗，並帶走槍枝。甲○○既未立即付錢，乙○○卻仍將槍交付，似見其或非真正之買主，而欲持槍交付真正之買主觀看等詞（見原判決第九頁倒數第五行至第十頁第一行）。惟依乙○○於審理中所供，原計畫設局、栽贓鐘憲輝非法持有槍枝，因鐘憲輝未出現，始陷害前往愛家賓館之甲○○，而曾光輝追查「阿輝」，似僅限於有無其人，而非該制式手槍之所有人，且僅訪查張進財，及以電話查詢，製作乙○○檢舉筆錄及其辦案過程，既未扣繳非法手槍，又於證人A1筆錄中故意略去，尤不符情理，難謂其已向鐘憲輝積極追查該制式手槍來源，乃有虛應故事之嫌，尚不足為該制式手槍為鐘憲輝所有之證明資料。原判決未進一步究明，遽行判決，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。另乙○○於案發當日偵訊時，一則稱「託甲○○保管」;一則稱「甲○○當時說要買槍」，前後不一，且其並無「甲○○持有槍枝係為了將槍枝交付其有意購買槍枝之友人觀看」之陳述，卷附陳政緯、 陳建良 、 謝凱文 之證述，亦均無關於甲○○為本件槍枝買家或協助鐘憲輝尋找買家之供述，原判決逕為甲○○為槍枝買家或乙○○央請甲○○協助尋找買家，乙○○同時安排鐘憲輝與甲○○在現場，目的在同時逮捕二人之認定，顯與卷存證據資料不相適合，非無可議。（三）、科刑判決書，須先認定犯罪事實，然後於理由內敘明其認定犯罪所憑之證據，才足以資論罪科刑；如認定事實與其所採用之證據，及認定之理由不相適合，即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決理由欄說明：「甲○○既未立即付錢，乙○○卻仍將槍枝交付，顯見其或非真正之買主，而欲持槍交付真正買主觀看」等語（見原判決第九頁末行至第十頁第一行）；復說明：「乙○○與甲○○洽談買賣槍枝之事」、「乙○○乃偕甲○○下山看槍，乙○○欲借機釣出鐘憲輝，期同時查獲賣槍及買槍之人」等語（見原判決第九頁倒數第三行、第十二頁第一至二行）；對於甲○○是否為有意購槍者，理由顯相矛盾。又原判決事實認定「乙○○於九十六年九月間，為檢舉『阿輝』非法持有手槍三枝，明知未經許可，不得持有槍砲，而基於非法持有制式手槍之故意，於九十六年九月十七日夜間，自鐘憲輝取得美國ITHACA廠1911A1型，口徑0.45吋制式半自動手槍一支，前往曾光輝住處，請求確認該槍枝係制式手槍，並於九十六年九月十八日上午零時五分至四十分許，製作檢舉筆錄，以便員警聲請搜索票及執行搜索」等語；係認乙○○為檢舉而持有槍枝。然理由卻說明：「鐘憲輝囑乙○○協助賣槍，與甲○○洽談買賣槍枝之事」等語；認係為協助鐘憲輝賣槍，且和甲○○洽談買賣槍枝之事，而持有扣案槍枝，其事實認定與理由說明不相適合，尤屬理由矛盾。另原判決既認定乙○○為警方線民，為協助警方辦案而持有槍枝。如甲○○確有意圖購買或仲介販賣，及鐘憲輝早有意圖販賣槍枝，乙○○通報警方，並配合警方之行動安排渠二人碰面，目的在使警方得以圍捕二人，則乙○○顯係基於協助警方辦案之目的而持有槍枝，似不該當於無故持有槍枝罪。原判決卻又認乙○○持有槍枝不合法，所為認定，亦有可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於未經許可，持有手槍部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年十一月二十六日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十一月三十日
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