裁判字號：臺灣高等法院111年侵上訴字第122號刑事判決
裁判日期：民國111年12月15日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決111年度侵上訴字第122號上訴人即被告 林志翰 選任辯護人 郭明松 律師
陳宜宏 律師訴訟參與人AD000-A109156（真實姓名年籍及地址均詳卷）訴訟參與代理人法律扶助基金會 洪文意 律師上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣士林地方法院110年度侵訴字第26號，中華民國111年2月22日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第14201號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、林志翰在址設新北市○○區○○路00巷0號之酒吧任職，代號AD000-A109156（民國84年生，真實姓名年籍均詳卷，下稱A女）之成年女子與友人林○○、陸○○於109年4月18日晚間11時許，前往前開酒吧喝酒、消費，而當時仍為林志翰之女友 余品萱 亦在酒吧幫忙招待客人。因A女、林○○、陸○○均酒醉，林志翰及余品萱遂帶A女至林志翰位於新北市○○區○○路000巷0號7樓住處房間內休息。於翌（19）日凌晨5時13分至27分間之某時，林志翰在上址住處房間內，利用余品萱與其吵架，怒火中燒而於5時13分離開林志翰住處之際，明知A女因酒醉意識不清而陷於不能抗拒之狀態，竟基於乘機性交之犯意，利用A女陷於前開狀態不能抗拒，將其陰莖插入A女陰道內，對A女為性交行為1次得逞。嗣因余品萱於凌晨5時27分許返回現場，驚見A女遭林志翰為性交行為而上前阻止，並將A女帶離林志翰住處。復經A女報警處理，查悉上情。
二、案經A女訴由新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按性侵害防治法第12條第2項規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。次按性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明文。經查：本案被告於犯罪事實一所載時、地，對被害人A女所為係屬性侵害防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免被害人之身分遭揭露，依上開規定，對於足資識別被害人身分之資訊，均予以隱匿，是本件判決書關於被害人AD000-A109156女子之姓名以前揭代號稱之，並簡稱為A女。
貳、證據能力部分：
一、被告及辯護人爭執證據能力略以：告訴人A女、證人余品萱於警詢中所述，屬於傳聞證據，無證據能力；上開2人於偵訊中所述，有顯不可信之事由（詳下述參二㈤、㈥、㈦所載），依據刑事訴訟法第159條之1第2項規定，亦無證能力乙節（見本院卷第261頁）。經查：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人即告訴人A女、證人余品萱於警詢時所為之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，且經被告及其辯護人爭執該陳述之證據能力，復查無傳聞例外之情形，依前開規定，認無證據能力。
㈡證人A女、證人余品萱於偵訊中所為陳述部分：
⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明定。考其立法意旨，係以現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，故原則上賦予該項陳述證據能力，僅於顯有不可信之情況時，始例外否定其證據能力（最高法院105年度台上字第2696號、104年度台上字第1449號判決意旨參照）。
⒉查證人A女、證人余品萱於偵訊中證述，業經合法具結證述
（見士檢109年偵字第14201號卷《下稱偵14201卷》第61、63頁），復查其等證述時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且被告及其辯護人所指下述參二㈤、㈥、㈦之理由，核屬2位證人證詞之證明力範疇，本案檢察官之偵訊，為依法執行公務之公務員，且無強暴、脅迫及顯不可信等情事，是認證人A女、證人余品萱於偵查中向檢察官所為之陳述，均具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。
該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分，除上開爭執部分外，檢察官、被告及辯護人、訴訟參與代理人於本院準備程序中並未爭執證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均應認於本案有證據能力。
三、另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人、訴訟參與代理人充分表示意見，自得為證據使用。
參、關於上訴人即被告林志翰辯解、辯護人辯護意旨
一、訊據被告固不爭執其與證人余品萱於犯罪事實一所載時、地，將證人A女帶回住處房間內睡覺之事實，惟矢口否認有乘機性交犯行，辯稱：我根本沒有做這件事。案發當天，我沒有脫A女的褲子，亦未對A女為性交行為。自始至終我只進去房間1次，當時是余品萱未經我同意即將A女帶回我家，且余品萱有跟我說「你進去躺，躺邊邊，我躺中間」，我才可能進去房間裡面睡覺。余品萱與我吵了一架甩門離開後，因我所服的藥物藥效發作，只好躺回床上，想要繼續睡好覺，後來A女太靠近我了，我才把A女往旁邊推。我不明白為何余品萱要杜撰這整個事件云云。
二、辯護人之辯護意旨略以：㈠依照內政部警政署刑事警察局鑑定書及 馬偕 紀念醫院所出具
之受理疑似性侵害事件驗傷診斷證書，可知A女根本並無任何受侵害之情事，且因無檢測出任何被告之DNA檢體，且無採檢出任何屬於被告之組織及血液，顯見被告根本無任何性侵A女之情事。
㈡依據被告與余品萱於109年4月19日之LINE對話紀錄，余品萱
案發後第一時間只係質問、辱罵被告為何脫A女之褲子，完全未提及被告有任何對告訴人乘機性交之事，可知被告絕無對A女為任何性侵之行為。
㈢依據被告住處（○○○○大廈）大廳監視器錄影資料可知，A女在
進入被告住處大廳時，余品萱將手輕放在A女肩上，A女係自行行走，且步伐穩健；之後余品萱將A女帶離開被告住處時，A女亦係自行行走，步伐穩健，不需他人攙扶，足見A女於案發當日並無達到酩酊大醉、失去意識狀態，更可見被告並無乘機性交之情事。
㈣A女明知被告並無對其乘機性交之行為，不可能採檢出被告之
任何體液，遂刻意謊稱：前往報警採證之前有洗澡乙事，製造無法取得被告體液之假象。
㈤A女就余品萱有無看到案發過程之供述內容，先於警詢時供稱
：「……後來我聽到外面有聲音，老闆就突然起來，躺到床的另一邊，他就蓋上被子，他女友進來房間，她就走過來我旁邊說帶我回家……」、「……睡醒後他女友問我發生甚麼事，問我有沒有進去……」、「就他女友有在場，她看到的不是進行式……」等語（見偵14201卷第21頁）。繼於偵查時改稱：「……之後是被告女友進來房間，被告就停止動作，躺到床另一邊，躲到棉被裡，被告女友就罵被告、打被告，因為她看到被告侵犯我……」等語（見偵14201卷第47頁）。嗣於原審審理時改稱：我不確定余品萱有沒有看到，因為當時余品萱帶我回家後，有再跟我確認一次有沒有發生什麼事，然後我說有，所以我以為余品萱沒有看到，可是之後余品萱說她有看到，所以我不確定」等語（見原審卷二第72頁），顯見A女與余品萱為配合彼此間說詞，乃於原審作證時，特地改變其於警詢及偵查中之證詞，A女與余品萱有串證之虞。
㈥A女於警詢及偵查時均無法說明被告性侵時之方式及體位，而
余品萱則證稱：A女躺著背對被告，被告從後方環抱A女之姿勢等語，依照經驗法則，以余品萱之前開證述，被告之陰莖要從A女被環抱的背後進入A女陰道，顯然違反人體工學，被告之陰莖不可能在這種情形下進入A女陰道，再對照A女於原審審理時證稱：當時被告是使用男上女下之姿勢侵犯我等語，則余品萱對於案發當時之情形與A女之描述差異甚大，足見余品萱並無親眼目睹被告對A女乘機性交之情事。
㈦被告根本並無對A女為性交行為，被告母親起初欲以新臺幣（
下同）1萬元與A女和解，該1萬元僅為覺得A女於被告住處，見到被告與余品萱爭吵，受到驚嚇之慰問，絕非承認被告有性交行為，而余品萱在取走該1萬元後，卻未轉交，顯見余品萱假借聯繫被告與A女之名義藉機詐財，其證述之內容根本無任何憑信。
㈧A女縱立於證人地位而為指證及陳述，仍須有補強證據以擔保
其指證、陳述之真實性，而林○○、陸○○、王○○之證述，本質上均係與A女之證詞具有同一性之累積證據，自不得作為A女證述以外之補強證據。
肆、本院之判斷
一、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由㈠被告於犯罪事實一所載時、地乘機性交告訴人A女之事實：
⒈業據證人即告訴人A女⑴於偵訊中具結證稱：109年4月18日2
3時許，我跟林○○、陸○○到淡水被告開設之酒吧消費聊天，那天晚上我喝得特別多，之後我就喝醉了。我記得到了被告家，下車時我有問余品萱，余品萱說這是她家。我不記得是在車上還是下車時有聽到余品萱說要帶我回家，因我當時信任余品萱，所以我就放心跟她回去。我只記得有人扶我到床上，不知道是誰扶我，我當時因喝得很醉。我再次醒來時因為我感覺到我穿的短褲、內褲被脫掉，我醒來時意識還很模糊，後來我就看到被告。被告就將他的陰莖插入我的陰道裡，我有想要推開、抓他，但都無力將他推開，我就一直反抗他，但他還是繼續在我體內來回抽動，之後是余品萱進來房間，被告就停止動作，躺在床另一邊，躲到棉被裡，余品萱就罵被告、打被告，因為她看到被告侵犯我等語（見偵14201卷第47、51頁）。⑵嗣於原審審理時對於在前開時、地，遭被告乘其酒醉未醒，不能抗拒之際，而對其為性交行為之情，亦為前開相同意旨之證述（見原審卷二第64至80頁）。
⒉並經證人余品萱⑴於偵訊中具結證稱：案發當時我與被告是
男女朋友，因為本案我們已經分手。案發當天A女已經醉到沒辦法告訴我她住處在那，被告當天晚上也有喝酒，所以我就開車載著被告、A女回被告住處。抵達被告住處後，就將A女放到被告的床上，我與被告睡在客廳。我發現被告2次到房間、睡在A女旁邊，第2次發現時我就進去房間與被告大吵一架，打了被告巴掌，之後我甩門離開，但我把門關上後，才想到A女還在被告家，我就趕快開車回我家去拿被告家的鑰匙，這段路程約5分鐘，我拿到鑰匙後，我就馬上要帶A女離開。當我開門進去發現被告還是沒有睡在客廳地板，我就趕快衝進去房間，看到A女褲子被脫下來丟到一邊，內褲被脫一半，被告正在侵犯A女，我看到的景象是A女側躺背對被告，被告從A女身後環抱A女，被告全身是赤裸的狀態，我有看到被告的身體下半身在抽動，我就很大聲罵被告說「你在幹嘛」，並趕快把A女扶起來，幫A女把褲子穿好，我很生氣拿鑰匙丟被告，後來我就帶A女離開被告住處等語（見偵14201卷第55頁）。⑵復於原審審理時亦為前開相同意旨證述（見原審卷二第171至第195頁）。
⒊且有指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵14201卷第29至31頁）；
LINE群組「淡水幫IIa」之照片（見偵14201卷第69至70頁）；證人A女與「余品萱」4月19日之LINE對話紀錄截圖共2張（見偵14201卷第71至72頁）；證人余品萱手機內5月19日至8月5日之訊息紀錄翻拍照片共15張（見偵14201卷第73至101頁）；新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心109年10月12日新北家防綜字第1093428376號函及附件個案服務報告（見偵14201卷第109至119頁）；證人A女與「林○○」4月19日之LINE對話紀錄截圖共3張（見偵14201卷第139至141頁）；代號與真實姓名對照表、性侵害犯罪事件通報表、疑似性侵害案件證物採集單、性侵害案件驗證同意書、員警處理性侵害案件交接及應行注意事項表、受理疑似性侵害事件診斷書、個案心理創傷評估量表（見偵14201卷末袋內不公開資料）；疑似性侵害案件證物採集單、性侵害案件驗證同意書、馬偕紀念醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（見原審卷一第19至27頁）；被告與證人余品萱109/4/19之LINE對話紀錄（見原審卷二第47至55頁）；證人余品萱手繪被告住處之現場位置圖（見原審卷二第255頁）；○○○○大廈109.4.19監視器錄影畫面光碟、截圖77張（見原審卷二第247至253、267至344頁）附卷可稽。
㈡觀諸上開LINE群組「淡水幫IIa」之照片內（見偵14201卷第6
9頁），可見被告上半身赤裸。參以被告於警詢中供承：我裹著床單進房間，因為我平常都有裸睡的習慣等語，復於偵訊中供稱：我當時是裸體狀態，我就裹著床單進入主臥室，我就睡在A女另一側的床等語（見偵14201卷第10、193頁）；及證人余品萱於偵訊中證述：被告全身是赤裸的狀態等語（見偵14201卷第55頁）。足見被告於案發時，證人余品萱進入證人A女睡覺之房間時，被告確實呈現未著衣褲，全身赤裸之狀態。
㈢證人A女已因酒醉意識不清而陷於不能抗拒之狀態：
⒈證人A女於109年4月19日凌晨，確已因酒醉未回家，而由被
告及余品萱帶回被告住處睡覺等情，已為證人A女於偵訊、原審證述明確（見偵14201卷第45、47頁，原審卷二第66頁）。並經證人余品萱於偵訊中證稱：A女從被告酒吧離開時，整個人已經醉到癱軟無法自行行走等語（見偵14201卷第55頁），核與證人林○○、陸○○於偵訊中一致證稱：A女在淡水酒吧已喝醉，趴在桌上睡覺等語（見偵14201卷第159頁）。並經被告於偵訊中供承：A女前面喝醉，她在店裡睡了很久，後來是余品萱開車，A女坐車子後座，我坐副駕駛座，我們一起回我沙崙路居所等語（見偵14201卷第193頁）。
⒉另觀諸被告之住處大廈大廳監視錄影光碟之截圖畫面（見
原審卷二第272、273、276、277頁），顯示證人A女在進入被告住處（○○○○大廈）大廳時，證人A女係由證人余品萱、被告於當日凌晨4時30分許，一起攙扶進入1樓大廳，且證人A女在行走過程，右手尚環抱在證人余品萱腰上，身體貼近證人余品萱身上，顯見證人A女在經被告及余品萱帶回被告前開住處時，確已陷入酒醉狀態。
㈣刑法所稱之性交行為，於男性對女性為不法性交之情況下，
「接合」者，係指陰莖或其他身體部位或器物之全部或一部進入女性陰部而言。經查：證人A女證述：被告將他的性器官插入我的陰道內來回抽動等語，核與證人余品萱證稱：我有看到被告下半身在抽動等語（見偵14201卷第55頁，原審卷二第183頁）。佐以證人余品萱於偵訊中證述：被告於案發當天，在電話中向我解釋：「HONEY，我插進去發現不是妳，我就馬上出來」等語（見偵14201卷第57頁）。由上可知，被告與證人A女間，已有性器接合、抽動之性侵犯行。㈤觀諸證人余品萱於案發當日之凌晨5時44分、48分許，在群組
內所為之「我只能說你真的很垃圾@勒苟客人喝醉借住我們家我在旁邊你都能上人家床」、「人家妹妹哭著離開只差沒有告你」、「你加油分手快樂」、「噁心死了你」、「夠不要臉」、「脫人家褲子是怎樣」、「我就在旁邊你要不要臉」、「你有要覺得自己委屈嗎」、「有圖為證」「要不是我起來請問一下如何和你客人交代btw人家新客人」等貼文。
及證人余品萱於案發日凌晨日5時45分至6時許，對被告所為之「Fk完我又跑到別人房間裡」、「怎樣睡不著是不是沒砲友嗎」、「人家新客人沒辦法當砲友不知道嗎脫人家褲子是三小」、「噁心死了」、「你是把人家褲子脫掉」等貼文（見原審卷二第49、51頁）。參以證人余品萱於偵訊中證稱：
偵14201卷第69頁照片是我拍攝的，我當下太生氣了，我拍完照就馬上傳到群組，我就在群組內罵被告，還有說被告侵犯別人，我要跟他分手等語（見偵14201卷第57頁）。由上可知，身為被告女友之證人余品萱，因目擊男友即被告性侵害證人A女後，立即爆發之怒意、發洩、質問，核與一般情理相符。
㈥證人林○○、王○○之證述內容，為本案之補強證據：
⒈觀諸證人林○○於原審審理時之證述內容（見原審卷二第85
、87頁），可知證人A女於案發後之當日凌晨4、5時許，撥打了10幾通電話給林○○，且在與林○○之通話中證人A女情緒很不穩定，電話中有在啜泣，有種哭完很累的感覺。
另觀之證人A女與證人林○○之LINE對話紀錄內容，證人A女稱：睡不著，腦海中會一直想到，且眼淚會一直停不下來等語，而證人林○○在對話中向A女表示抱歉等語（見偵14201卷第140、141頁）。
⒉觀諸證人王○○（即證人A女之男友）於原審之證述內容（見
原審卷二第102、103頁），可知：證人王○○與證人A女於案發後之當日中午見面時，在證人王○○之詢問下，證人A女才支支吾吾地表示發生一件可怕的事情，原先證人A女不太想講，經證人王○○之追問下，證人A女才說出遭性侵等情。
⒊由上可知，證人林○○、王○○針對證人A女案發後，證人A女
之情緒呈現明顯不穩、低落，甚至不想向其男友描述所發生之事等證述內容，均係其等親自經驗、知覺之客觀事項，雖與本件主要待證事項（被告在住處之犯行）無直接關連性，然仍得作為本院判斷證人A女陳述是否可信之證據，仍屬適格之補強證據。
㈦至被告及辯護人以前詞置辯，無足採信，分述如下：
⒈證人A女、林○○在本案案發日，均係第一次前往被告所任職
之酒吧消費，雖證人陸○○曾到過前開酒吧消費，然該3人均與被告不認識等情，此為被告所自承（見原審卷三第80頁），此部分核與證人林○○、陸○○於偵訊中證述相符（見偵14201卷第159頁）；而證人王○○係在證人A女遭受性侵後，始參與本案後續之討論和解事項，業據證人王○○於偵訊及原審證述明確（見偵14201卷第163頁，原審卷二第103頁），其事先與被告亦不認識。從而，上開4位證人與被告既於案發之前互不認識，衡情其等4人豈有甘冒擔負刑事偽證罪之大不韙，虛編事實，誣陷被告之理？尤其證人A女尚須謊編遭性侵害之事，平白惹人話柄，以自身之清譽攀誣被告。由此可知，證人A女、林○○、陸○○、王○○之前開證述，要無偽證不實之虞。
⒉次查：
⑴被告與證人余品萱本為男女朋友關係，因發生本案才分
手等情，業據被告及證人余品萱供述、證述相符（見偵14201卷第193頁，原審卷二第172頁），而證人余品萱在本案發生之前，會在被告任職之酒吧幫忙招呼前來消費之證人A女、林○○、陸○○等人；且2人在案發之前，尚在被告前開住處客廳為性交之親暱行為（見偵14201卷第9、53、193頁，原審卷二第179頁）等情，可見被告與證人余品萱間當時之關係已屬親密。再者，證人A女、林○○等人既係第一次前往前開酒吧喝酒、消費，於本案案發之前，其等與證人余品萱間既不認識，殊難想像證人余品萱會串通不認識之外人，共同虛編事實誣陷被告。
⑵再者，被告所指之和解乙節，係被告之母親主動透過證
人余品萱與證人王○○、A女聯絡、碰面，而非證人A女、王○○、余品萱憑藉此事，主動與被告或被告之母親聯繫討論和解之事宜，此可從被告於偵訊中供稱：我有跟我母親講經過，我母親覺得余品萱為何要這樣對我，我母親想要瞭解事情才會跟對方聯絡等語（見偵14201卷第195頁），是認證人余品萱、王○○及A女均係被動等候被告母親之邀約見面，而證人余品萱更無聯合證人A女、林○○、王○○等初次認識之陌生人，謊稱被告性侵，設局詐騙自己親密友人之動機。
⒊證人A女案發前，已因酒醉意識不清而陷於不能抗拒之狀態
，已如前述，被告及辯護人徒以依據被告住處（○○○○大廈）大廳監視器錄影資料，自行判斷證人A女係自行行走、步伐穩健、並未酒醉云云，自難採酌。
⒋證人A女於偵訊中證稱：被告之女友開車載我回我家，因為
我當時下體很癢，我就先沖洗下體，之後回房間躺著，但還是很慌張不知道要怎麼辦，我就打LINE語音給林○○，我在通話中有跟林○○說這件事情；除了林○○以外，我有當面跟我男友王○○講，他聽了後很激動，帶我去報警，之後警察就帶我去驗傷等語（見偵14201卷第49頁）。嗣於原審審理時證稱：我是先跟林○○聯絡等語（見原審卷二第76頁），而對照證人王○○於偵訊中證稱：中午的時候，我去淡水接A女去吃飯，我跟A女碰面後我才知道本案，我問A女是否想要報案，A女一開始不願意，我就勸A女去報案，並帶她去報案等語（見偵14201卷第161頁）。足見A女回到家，先沖洗下體後，再以LINE向林○○告知其所遭遇之事，之後再與王○○碰面告知此事；而在與王○○碰面之時，仍在猶豫是否要報警，是因為王○○的勸導才決定報案甚明。亦即，A女並非在決定報警之後，為製造無法檢出被告體液之假象，才去沖洗下體。
⒌又卷附之內政部警政署刑事警察局109年10月6日刑生字第1
090099155號鑑定書（見偵14201卷第121至123頁）、疑似性侵害案件證物採集單（見原審卷一第19頁）、馬偕紀念醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（見原審卷一第23至27頁），並未採集到含有被告DNA之檢體，或遺留在A女指A女縫內之組織或血液，證人A女亦無遭侵害之外傷。惟查：
⑴證人A女睡在被告前開住處房間內時，已呈現酒醉狀態，
此可從證人A女遭被告脫下內、外褲時意識仍然模糊，被告之陰莖插入證人A女陰道時，證人A女無力將被告推開，則以證人A女於案發當時之精神狀態，因無法用力、正確的反抗被告之侵犯行為，以致其指A女縫內均無留下被告之任何組織或血液等微物檢體，乃事理之常。
同理，證人A女已因酒醉而無力反抗，其在面對被告之侵犯，已屬不能抗拒，證人A女之身體將因被告未遭受強力抵抗而未受有外傷，亦屬合情合理。
⑵次查，內政部警政署刑事警察局前開鑑定書之鑑定結果
，乃係針對採樣自證人A女所提供短褲褲底內層所為，並非證人A女案發後所穿著之內褲，而證人A女在決定報警並接受採驗之前，已因下體很癢而先沖洗下體，則縱使採檢醫生曾對證人A女之外陰部、陰道及陰道深部採集檢體，將會因證人A女已事先沖洗下體而無法採集到侵入物。況且，自外陰部、陰道或陰道深部採集檢體，亦會因採檢之密度高低、範圍大小之不同，導致是否採集到檢體之機率有所不同。因此，客觀上縱使無法從證人A女之身體及褲子採集到與被告有關之跡證，且證人A女亦無明顯之外傷，仍無法為被告有利認定之依據。
⒍雖被告及其辯護人以證人A女於警詢所述：余品萱有在場，
她看到的不是進行式等語（見偵14201卷第23頁），與證人余品萱之證述不相符，彈劾證人A女、余品萱證詞之憑信性，惟查：
⑴互核證人A女與余品萱於偵訊、原審中之證詞，其等2人
對於A女為何會到被告所任職之酒吧、A女為何會到被告住處房間睡覺、余品萱如何發現A女遭受被告之侵犯、余品萱如何與被告爭吵等主要情節，自始均屬一致。
⑵上開彈劾所指事項，業據證人A女於偵訊中證稱：余品萱
看到被告侵犯我等語（見偵14201卷第47頁）。嗣於原審審理時證稱：我不確定余品萱有無看到，因為當時余品萱帶我回余品萱家之後，有再跟我確認一次有沒有發生什麼事，然後我說有，所以我以為余品萱沒有看到，可是之後余品萱說她有看到，所以我不確定等語（見原審卷二第72頁）。顯見證人A女於警詢中之陳述，純粹因為事後與證人余品萱對談後之猜測，自無法以證人A女前開證述有些許不符之處，據此全盤否認2人於偵查、原審審理證述之憑信性。
⒎另被告及其辯護人以性交方式、體位，彈劾證人A女、余品萱證詞之憑信性，惟查：
⑴雖證人A女於原審審理前之相關筆錄中，均未說明被告性
侵時之體位，然遍觀筆錄內容，未見詢、訊問之員警、檢察官問及此部分，自無相關筆錄內容之記載。而性侵之體位，本非刑法第225條乘機性交之構成要件，尚無法因證人A女未為前開之說明，即全盤否認證人A女證述之憑信性。
⑵證人A女於原審證稱：男上女下之姿勢（見原審卷二第69
頁），此與證人余品萱證稱：A女躺著背對被告，被告從後方環抱A女之姿勢等語，2者固有所不符。然查：
①觀諸證人A女證述遭被告侵犯之過程，證人A女曾試圖
用手推抓被告，終因無力反抗而任憑被告性侵得逞，則被告侵犯證人A女之時間並非片刻、靜止狀態，是被告在侵犯證人A女之過程中，其所使用之姿勢，當有可能在不同時間使用證人A女所述之男上女下，或如證人余品萱所述之從後方環抱證人A女，尚無法以A女在不同時間所感受之姿勢，與余品萱於另一時間所目擊之姿勢有所不同，即否認2位證人證述之憑信性。
②再者，刑法所稱之性交行為，於男性對女性為不法性
交之情況下，「接合」者，係指陰莖或其他身體部位或器物之全部或一部進入女性陰部而言。業據證人A女證述：被告將他的性器官插入我的陰道內來回抽動等語，核與證人余品萱證稱：我有看到被告下半身在抽動等語（見偵14201卷第55頁，原審卷二第183頁），由上可知，已有性器接合、抽動之性侵犯行。
③至辯護人徒以：依照經驗法則，以證人余品萱之前開
證述，被告之性器官要從A女被環抱的背後進入A女陰道，顯然違反人體工學，被告之性器官不可能在這種情形下進入證人A女陰道等語，應係個人之見解，自難採憑。
⒏性侵害犯罪案件之被害人遭受性侵害後所呈現之激動反應
或陳述，經依被害人身體及精神狀態、事件性質、事件與陳述時間之間隔等綜合研判後，如認屬自發性並無故為虛假，此客觀事實足援為被害人陳述之補強證據。經查：⑴證人林○○證述關於證人A女之情緒與心理狀態，乃係證人
A女在案發當天回到家之後，因不知如何處理遭性侵之事，而先向證人林○○訴苦，進而使證人林○○在電話中感受到證人A女的情緒與心理狀態，同時證人A女亦在LINE對話中，向證人林○○訴說自己的無奈與無助。⑵依據證人王○○之證詞，因其於案發當天與證人A女有約，
其與證人A女見面交談時，感受到證人A女情緒表現與欲言又止之處理反應。
⑶由於證人林○○、王○○與證人A女之聯絡、見面，暨證人A
女與證人林○○之前開LINE對話紀錄，均係發生在案發當日，時間僅隔數小時，且一般性侵害案件發生時，被害人面對驟然發生之憾事，往往無法獨立面對身體及心理之衝擊，在面對友人、家人時，將會因身心受創而有不同的情緒反應，有鑑於此，證人A女在案發當天面對證人林○○、王○○之關心與詢問，其所為之回應與表現，自屬自發而為，無造假虛編之可能，當可為證人A女前開證述之補強證據，而非僅是證人A女證詞之累積證據。
⒐被告固堅稱其有服用戒酒、失眠之藥物，頭很暈想睡覺云
云（見偵14201卷第11、193頁，原審卷二第193頁，原審卷三第81頁），然因被告於偵訊中自承：服藥並沒有影響我的意識狀態，只是讓我比較疲憊而已等語（見偵14201卷第197頁），是以，被告於案發當時，不論有無服用前開藥物，尚不足為其有利認定之依據。
㈧另依被告住處社區大廳監視錄影光碟之擷圖畫面（見本院卷
二第291頁、第324頁至第325頁），證人余品萱係於同日5時13分離開大廳，直至27分才又進入該大廳，可證被告對A女為乘機性交之時間係110年4月19日5時13分至27分間之某時。
㈨綜合證人余品萱之前開證述內容，佐以被告案發時，係全身
赤裸與A女躺在同一床上；證人余品萱旋即前開LINE群組內貼文責罵被告；被告事後在電話中向證人余品萱所為之前開解釋；暨證人A女於案發後之當天與證人林○○、王○○聯絡、碰面時，所展現之情緒反應，均足以補強A女之前開指訴，堪認A女前開指訴，核與事實相符，堪可採信。又被告係利用證人A女因酒醉意識不清、無力反抗等情狀而對其為性交行為，核其所為，已該當刑法第225條第1項乘機性交罪之構成要件。
㈩綜上，本案事證明確，被告為乘機性交犯行，堪予認定，自應依法論科。
二、論罪核被告所為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。
三、被告及辯護人聲請對被告、證人A女、證人余品萱實施測謊乙節（見本院卷第163至165、266頁）。惟查：測謊結果在偵查階段雖可作為被告涉嫌犯罪之資料，但在審判上，仍應在有其他客觀上可資信賴之積極或消極證據存在之情形下，始能作為補強證據證明力參考之用，尚非可遽採為判斷事實之絕對或關鍵憑據（最高法院100年度台上字第1819號判決意旨參照）。本件既有上開積極證據足資認定被告有對證人A女為上開乘機性交犯行，本院於不違背經驗法則及論理法則之範圍為被告犯行之認定，非得以測謊結果為判斷事實真偽之唯一證據，是實施測謊鑑定並無助於事實認定，本院認無實施測謊鑑定之必要，併予敘明。
伍、駁回上訴之理由
一、原審因認被告為乘機性交犯行，罪證明確，適用刑法第225條第1項之規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告竟利用A女在其所任職之酒吧飲酒泥醉，借住其前開住處房間內，呈現不能抗拒之機會，乘機對A女為性交行為，造成A女心理莫大傷害，足見其毫無尊重他人性自主權之意識，自我控制能力低落，本案犯罪所生危害非輕；且被告犯後矢口否認，飾詞卸責，迄今亦未與A女達成和解或取得其寬恕，犯後態度難謂良好；再參諸被告並無前科，有本院被告前案紀錄表在卷可參，素行尚可；兼衡被告之犯罪動機、目的、手段暨其自述之智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑4年2月。經核原判決認事、用法並無違法或不當，業已斟酌刑法第57條各款所列情狀，量刑之宣告亦稱妥適，而未逾越法定刑度，符合比例原則，原判決應予維持。
二、被告上訴意旨固執憑前詞，否認犯罪，指摘原審判決不當，惟按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院91年度台上字第2395號判決意旨參照）。原審參酌卷內各項供述、非供述證據相互勾稽，而為綜合判斷、取捨，據此認定本案犯罪事實，並於理由欄內詳為說明判斷依據與心證，且經本院就被告辯解無法採信之理由論述如前，被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，要係對原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，任意指摘原判決不當，並非可採，被告上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張嘉婷提起公訴，檢察官賴正聲到庭執行職務。
中華民國111年12月15日
刑事第二十三庭審判長法官許永煌
法官吳定亞法官黃美文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官彭威翔中華民國111年12月16日附錄：本案論罪科刑法條刑法第225條第1項：
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。