臺灣高等法院高雄分院刑事判決
114年度金上訴字第490號
上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官毛麗雅
上訴人
即被告陳牧野
選任辯護人 王奕淵 律師
上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院113年度審金訴字第1093號，中華民國114年2月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署113年度偵字第16148號），就刑之部分提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、審理範圍
本案經檢察官及被告陳牧野（下稱被告）均對原審判決提起上訴，於上訴書、狀及準備程序期日為陳述時，並均具體指明僅就原判決關於刑之部分上訴，對原判決認定之犯罪事實、罪名及沒收之諭知均不上訴（本院卷第9頁至第10頁、第13頁至第14頁、第68頁），亦均同意就科刑所依附之犯罪事實、罪名，皆以原判決認定者為依據（本院卷第69頁）。依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院審理之範圍即限於原判決之刑而不及其他，就科刑所由生之犯罪事實、罪名均以原判決之認定為據。
二、上訴意旨
㈠檢察官上訴係爭執詐欺犯罪危害防制條例第47條前段關於減輕其刑之規定，於被告因未遂而無所得之情形，應無適用；並以本案被告著手犯罪而終不能實現獲得財物之結果，係因告訴人察覺有異而報警並配合當場查獲，而非被告臨時醒悟而主動中斷，原審對法律授權得就是否減輕其刑為裁量之未遂犯規定，選擇予被告減輕其刑，卻未具體說明其裁量之理由，顯有不當。
㈡被告上訴以其因家庭、身世因素，由祖母扶養成人等情為由，並一度由辯護人向本院聲稱因一眼視力為「0.1」而領有「重大傷病卡」云云，經本院當庭命提出後，始改稱「醫院只有用紙筆寫給我而已」，請求更從輕量刑。對於此前在原審審理時即與告訴人成立之調解，復於上訴至本院審理時，始於民國114年6月22日方才將新臺幣（下同）3,500元，即前開調解時原承諾自113年12月15日起按月分期給付而無果，嗣一度向告訴人聲稱願改自114年2月15日開始又食言之第一期給付，匯予告訴人。
三、本院之判斷
㈠處斷刑之形成
⒈按詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」，所稱「其犯罪所得」，係指行為人因犯罪而實際取得之個人所得而言；倘行為人並未實際取得個人所得，僅須於偵查及歷次審判中均自白，即合於該條前段減輕其刑規定之要件，且本條前段所謂之詐欺犯罪，並未明文排除未遂犯，則當然包含既遂與未遂犯在內，此為最高法院最近之一致見解（最高法院受113年度台上大字第4096號大法庭裁定所拘束之113年度台上字第4096號判決意旨參照）。被告經原審判決認定之犯罪事實及罪名，係刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪。其同一行為所犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、刑法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪、洗錢防制法第19條第2項、第1項後段之一般洗錢罪為相對輕罪，經依想像競合犯關係而僅從一重之上開三人以上共同犯詐欺取財未遂罪處斷。被告於偵查、原審及本院審判中均自白犯行，因本件係由警方當場查獲而未取得贓款，復無積極事證可認其在查獲前，已自本案其他共犯獲取報酬，則被告既未因本案犯罪而實際取得個人所得，已合於上開條例減輕其刑規定之要件，應依該條例第47條前段規定減輕其刑。
⒉被告已經著手於犯罪行為之實行而不遂，為刑法第25條第1項規定之未遂犯。茲其未遂雖非因於犯罪實行中即時醒悟而自覺中止，然其情節除與上開未遂犯之要件並無不符，個案中對於法益造成侵害之程度亦顯不及既遂案例，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之規定減輕之。其兼有二種刑之減輕事由，依法遞減輕之。
㈡宣告刑之形成
⒈按法院為刑罰裁量時，除應遵守比例原則、平等原則、重複評價禁止原則，以及刑法所規定之責任原則，與各種有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更必須依據犯罪行為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度，以及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而為適當之裁量，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法或不當。
⒉爰以被告於本件犯行所呈現之罪責為基礎，審酌其為90年出生之人，於事發時年23歲，正值盛年，如日方升，竟不知進取而為貪圖不勞而獲即參與犯罪之動機；以負責出面取款之分工角色，對於實現整體犯罪計畫之重要性；個案中犯罪行為之內涵除三人以上共同犯詐欺取財及洗錢以外，並另有行使偽造私文書、行使偽造特種文書之行為，所生法益侵害之種類及程度，應一併予以非難；犯罪著手詐欺取財之款項高達437萬元，雖因止於未遂階段而終未得手，對於法益受侵害之危險程度仍不容忽視。並考量其個人之家庭及經濟環境，所受教育程度為高中肄業，以從事泥作為業之個人條件。又按刑罰之目的係矯正行為人因犯罪而呈現之主觀惡性，以實現一般預防及特別預防之效果。刑法第57條第10款以犯後態度為量刑審酌之要件，係針對行為人主觀內心抽象層面之狀態，而非單純以支付之金錢、財物或其他有形之虛禮為客觀衡量之標的，自不待言。被告於本院審理時，雖於114年6月22日以自動櫃員機轉帳3,500元予告訴人，並提出單據照片一幀為憑，為原審法院於審理時所未及審酌。然依其匯款之緣由，乃被告此前於原審審理中與告訴人成立調解，承諾自113年12月15日起按月分期給付而無果，嗣一度向告訴人聲稱願改自114年2月15日開始卻又食言之第一期給付，輕諾寡信，猶非將遲延之各期給付補齊，足徵其給付無非為求本院更予從輕而作態所為，尚難認為係出自內心之悔悟表現，自無從據此就其犯後態度作何相異之評斷。另就被告所犯構成想像競合關係之數罪中，其重罪（三人以上共同詐欺取財罪）之法定刑關於罰金刑部分之立法，僅選擇以選科之態樣定之，而輕罪（一般洗錢罪）之法定最輕本刑則定為應併科罰金刑，依刑法第55條但書關於刑罰封鎖效果之規定，在具體科刑即形成宣告刑時，其輕罪相對較重之法定最輕本刑即應併科之罰金刑，固例外經納為形成宣告雙主刑（徒刑及罰金）之依據，然依其規定之立法意旨，既在落實充分而不過度之科刑評價，以符合罪刑相當及公平原則，則法院在適用該但書規定而形成宣告刑時，如經整體評價後，認為以科刑選項為「重罪自由刑」結合「輕罪併科罰金」之雙主刑結果，將致生評價過度而有過苛之情形，在符合比例原則之範圍且不悖離罪刑相當原則之前提下，自得適度審酌犯罪行為人侵害法益之類型與程度、犯罪行為人之資力、因犯罪所保有之利益，以及對於刑罰儆戒作用等情，不併予宣告輕罪之併科罰金刑，俾調和罪刑，使之相稱。本件經整體審酌前開各項量刑因子，就被告所犯之罪，認為以量處徒刑，即為已足，尚無再以輕罪之法定刑更予併科罰金處罰之必要，因認被告經原審判決量處有期徒刑10月之刑，尚屬相當，要無不合。
㈢綜上所述，檢察官上訴意旨以被告所犯，不符詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定之減輕其刑要件，原判決逕適用該條規定，及適用未遂犯之規定予以減輕其刑，均有不當云云，資為指摘；被告上訴仍執前開情詞請求從輕量刑，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官盧葆清提起公訴，檢察官毛麗雅提起上訴，檢察官李廷輝到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 8 月 12 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳中和
法 官 林柏壽
法 官 陳松檀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 8 月 12 日
書記官 楊馥華