臺灣高等法院89年度聲再字第691號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院89年聲再字第691號刑事裁定

裁判日期：民國89年12月14日

裁判案由：聲請再審

台灣高等法院刑事裁定八十九年度聲再字第六九一號
再審聲請人即受判決人乙○○
甲○○共同選任辯護人 邱松根 右列聲請人因竊盜案件，對於本院八十九年度上更（二）字第七０九號，中華民國八十九年十一月廿一日確定判決（台灣宜蘭地方法院八十四年度易字第九三號、台灣宜蘭地方法院檢察署八十三年偵字第二五六四號），聲請再審，本院裁定如左：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第四百二十一條規定，不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審。所謂漏未審酌乃指第二審判決前已發現而提出之證據，未予審酌而言，苟被捨棄之證據，已於理由內敘明其捨棄之理由者，即非漏未審酌。又所謂重要證據，必須該證據已足認定受判決人應受無罪、免訴或輕於原審所認定之罪名方可，如不足以推翻原審所認定罪刑之證據，即非足生影響於原判決之重要證據。
二、經查原確定判決之所以認定聲請人即被告乙○○、甲○○應成立刑法第三百二十條第一項之竊盜罪，係以：「㈠告發人 林錦坤 於偵審中指述被告確有盜採砂石之情形，且被告等在前開河川公地逾越核准範圍採取土石之事實，亦經檢察官多次至現場履勘並於八十三年六月二十八日命臺灣省地政處土地測量局人員測量鑑定屬實，有勘驗筆錄及臺灣省地政處土地測量局之鑑定書及實測圖附偵查卷可稽，堪認被告等有逾越核准範圍採取土石之事實。被告乙○○雖稱伊因競選宜蘭縣 員山 鄉長，自八十二年十一月十七日起即已停止繼續採取砂石，省測量局之測量時間距其停採時間已七、八個月之久，期間宜蘭縣境常有豪雨、山洪暴發情事，更有可能是第三人在此期間前往盜採云云。然查，被告並不能提出同宜砂石行確於八十二年十一月十七日起即停止在前開河川公地採取砂石之證據，而宜蘭縣境自八十二年十一月至八十三年六月期間縱有豪雨（參見被告提出之氣象資料），亦不能反證被告經營之同宜砂石行無盜採砂石之事實。又在同宜砂石行獲准採取砂石之期間或其後，並未發現有其他人未經申請許可而在前開河川公地或其附近行水區內盜採砂石之情形，有宜蘭縣政府八十九年九月五日八九府工水字第０九０三九二號復函在卷可稽，被告乙○○所為上述之辯詞，自不可採。次查被告等因於前開河川公地上開採土石逾越許可採取計劃高程及範圍，經宜蘭縣政府發現後，於八十三年一月十一日以八三府建水字第三一二五號函通知同宜砂石行應自即日起停止採取三個月，並限文到二十日內恢復至計劃高程及原許可範圍，又於八十三年四月一日以八三府建水字第三二二八五號函通知同宜砂石行，前函規定文到二十日內恢復至計劃高程及原許可範圍，被告等迄未照辦。終因同宜砂石行未依限回填恢復，宜蘭縣政府乃於八十三年四月十五日以八三府建水字第三九六三○號函通知同宜砂石行，依土石採取規則第三十七條第一項第四款規定，撤銷其土石採取許可，並於三年內不再受理採取土石申請，有前開宜蘭縣政府函三件影本在卷可稽。被告乙○○於另案原審八十三年自字第三十號誣告案所提八十三年十二月七日答辯狀，亦自承八十三年因一時疏忽，逾越採取許可計劃及範圍，遭宜蘭縣政府以八十三府建水字第三一二五號函勒令停止採取砂石三個月等語（原審卷第二十九頁反面答辯狀影本）。被告雖稱該答辯狀係其委任之律師所寫等語，然查上開答辯狀係以被告之名義提出，且經被告乙○○蓋章，其答辯之內容如何，被告自不能諉為不知。被告又稱未收到宜蘭縣政府所發該勒令停止採取砂石之公函云云，惟該公函乃縣政府以雙掛號郵件寄發，業據宜蘭縣政府於前開復函中敘述甚明，被告仍否認收到該函，自不足採信。㈡依據宜蘭縣政府建設局水利課技佐 吳西坤 、河川駐衛警 游國泰 、 王緯世 於檢察官偵查中所陳，經巡查發現運輸便道左側窪地已逾越可採深度，又其採取範圍上游係自大小礁溪合流口起往下游三百公尺，惟發現其範圍已逾越大小礁溪合流口，乃併飭其停止採取並恢復原狀（八十三年度偵字第二五六四號卷第四十九頁），足見被告等確有超深、越區開採土石之事實。經本院向宜蘭縣政府函詢同宜砂石行是否曾因逾越許可採取範圍遭該府勒令停止採取砂石三個月？係依何項證據認定其逾越採取範圍？據該府函復以：本府確於八十三年一月十一日以八三府建水字第三一二五號函，要求其停止採取三個月，並限期恢復至計劃高程及原許可範圍，並據本府原承辦人 吳技 佐西坤 等於檢察官偵查中所陳：「經巡查發現運輸便道左側窪地已逾越可採深度，又其採取範圍上游係自大小礁溪合流口起往下游三百公尺，惟發現其範圍已逾越大小礁溪合流口」等情，有該府八十九年九月五日八九府工水字第０九０三九二號函在卷可查。查宜蘭縣政府通知勒令同宜砂石行停採砂石三個月，既屬有據，則被告辯稱宜蘭縣政府僅係依據告發人之檢舉即作成處分云云，乃飾卸之詞。而被告等逾越核准範圍開採之面積達一．○四四二公頃（即卷附鑑定圖編號⑴、
⑵、⑶、⑸之和），有前開土地測量局所測繪之現場圖可資參考，面積甚廣，亦無因界址不明越界之可能。被告所僱用之工人即證人 陳楙杰 、 廖德發 於本院前審及本審訊問時証稱：挖砂石沒有越界云云，核與事實不符，不能採為有利於被告等之認定。至証人陳重疊於本院訊問時証稱：相片是誰拍的，我不知道，是誰提供的，我也不記得了；何時拍的，我也不清楚云云，亦不能為被告有利之證明。㈢依宜蘭縣政府蘭陽溪砂石盜（濫）採處理專案小組八十二年十二月份執行成果公文簽辦單第十七款載明：「八十二年十二月三十一日巡查大小礁溪、粗坑等溪床發現大礁溪刺仔崙下游同宜砂石行採取砂石已逾越許可採取計劃高程及範圍，及附近有被盜採情形」。經本院前審傳喚前揭專案小組召集人 林樹清 ，林樹清結稱，八十二年十二月三十一日，河川巡查員王緯世載伊到該處，見一大片窪地，伊問王緯世， 王某 答稱，似有逾越許可範圍及高程，故列入紀錄，至於是否有逾越，要求業務單位決定等語。而王緯世亦結稱，因當地無界樁，故伊告訴林樹清可能有逾越範圍採砂石之情形等語。查八十二年十二月三十一日執行成果表已明確記載同宜砂石行有越界採砂石。證人林樹清、王緯世事後所為，並非肯定有無越界採砂石之證言，係避就之詞，不足採信，應以公文書記載為準，故被告所營砂石行於八十二年十二月三十一日經巡查發現有盜採行為，應可認定。至證人王緯世另證稱未發現同宜砂石行有違規盜採砂石情形等語，證人林樹清另證稱：八十二年十二月三十一日未看到盜採砂石行為等語（見本院上易字卷第九九頁正面及第一一一頁背面），核與其等前述之證詞不符，參諸證人吳西坤證稱：我們在八十二年十二月三十一日巡查時發現逾越許可採取計劃高程及範圍，並有盜採情形，所以才有八十三年一月十一日的公文等語，並提出宜蘭縣政府公文簽辦單影本乙份為憑（見同上卷第九九頁背面、第一０四頁、第一０五頁），顯見證人王緯世、林樹清之上述未發現同宜砂石行有盜採砂石之證詞，非可採信。㈣關於被告確實盜採砂石之行為時間雖因被告等否認犯行而無從查明，然依巡查紀錄記載，八十二年十二月二十三日當日巡查並無發現被告有違規採取砂石行為，有巡查紀錄可稽，嗣於八十二年十二月三十一日巡查時則發現有逾越許可採取計劃高程及範圍而有盜採情形，已如上述，宜蘭縣政府乃據此而於八十三年一月十一日發文通知同宜砂石行應自即日起停採三個月，並限文到二十日內恢復至原計劃高程及原許可範圍，足見被告逾越許可範圍及原計劃高程採取砂石之時間係介於八十二年十一月二十四日起某日至八十三年一月十日前某日之間，被告無權在核准範圍及原計劃高程外採取土石，竟擅自在核准範圍及原計劃高程外採取，自屬盜採屬於公有土石之竊盜行為。告發人林錦坤於本院審理中雖稱被告係自八十二年十月三十日開始越區盜採砂石，至八十三年一月十日止等語，並提出其自行拍攝之照片二張（附於八十三年偵字第二一七０號卷二十五頁正、反面）為證，惟查被告等否認該照片上之挖土機係其所僱工人在此操作開挖土石，證人廖德發、陳楙杰亦均否認該照片係伊二人受被告僱用在此處所開挖土石，自不能僅憑該二張照片即認被告等係自八十二年十月三十日起即有越區盜採土石之行為。㈤有關被告等盜採砂石之確實數量究為若干乙節，查依公訴意旨指同宜砂石行即被告等之土石採取許可期限係至八十年十二月三十一日止，故認定被告等自八十一年一月一日起至同年四月二十四日止共計在前開處所盜採土石一萬零八百八十三立方米，又自八十一年四月二十五日起至八十二年十二月三十一日止，更以超過核准範圍及超深方式盜採土石二十三萬五千四百五十五立方米，總計盜採二十三萬六千三百三十八立方米云云；經查同宜砂石行即被告等之土石採取許可嗣經被告等申請展期，獲宜蘭縣政府許可，此有宜蘭縣政府八十二年七月十四日八二府建水字第七三五八一號函及宜府建水字第○二三號土石採取許可證影本各一件在卷可參，是宜蘭縣政府雖於八十年二月十二日公告全面受理土石採取使用申請，惟被告等於嗣後宜蘭縣政府恢復受理土石採取申請時仍獲宜蘭縣政府核准展期至八十三年四月二十三日為止，而被告等之土石採取權利乃至其八十三年一月十一日經宜蘭縣政府通知停採三個月，嗣又於八十三年四月十五日撤銷其土石採取許可為止，故被告等於前開時間內並非無許可而開採土石，而係以超深及超越核准範圍之方式盜採土石；復查公訴人係以同宜砂石行於前開時間內所出售之砂石級配等收入換算被告等之盜採數量，然查依一般買賣砂石級配之交易習慣係先以簽單方式取貨，至一定時間或累積一定數量時再行結算，並於結算後始收取貨款開立發票，故開立發票之時間並非一定為出售砂石之時間，更非被告等開採之時間。此業據證人 張建榮 、 廖漢忠 及 李明珠 於原審到庭陳述明確。又同宜砂石行即被告等雖有出售前開數量之土石，惟其中何者係採自核准範圍以外，何者為採自核准範圍內者，無從分辨。被告等辯稱未盜採砂石云云，雖無可採，惟尚不能遽依同宜砂石行雖有採取及出售前開數量之土石均認定為被告等所盜採之砂石數量，亦即所盜採數量若干？依卷內資料，無法查明，且調查途徑已窮，無法查知具體盜採數量，併予指明。㈥被告甲○○為同宜砂石行之負責人，有關同宜砂石行向宜蘭縣政府申請土石採取或土石採取展期之申請，均係由被告甲○○代表同宜砂石行為之，有同宜砂石行營利事業登記證及申請書等影本附於偵查卷可稽，被告甲○○與被告乙○○又為夫妻關係，二人同居共同生活，其對於同宜砂石行盜採砂石之事實，自難諉為不知情，所辯均係其夫在負責，伊不清楚云云，有違情理，殊難採信。其就同宜砂石行盜採砂石之行為，與被告乙○○間有犯意聯絡及行為分擔至明」等語為其論據。此有本院八十九年度上更（二）字第七０九號刑事判決在卷可證。
三、聲請意旨略以：（一）原確定判決認定被告有盜採砂石犯行，係採用卷附省測量局現場鑑定測量報告，作為認定犯罪事實之證據。但查：１．被告乙○○為競選員山鄉長，自八十二年十一月十七日即停止繼續在核准採石區域採石並撤回全部採石設備挖土機、界樁、牌示等。故⑴八十二年十一月十七日宜蘭縣政府因告發人林錦坤檢舉被告砂石行逾規採取砂石，宜蘭縣政府主辦課水利課長 游清煌 巡查現場時，不但未發現上訴人砂石行有逾規採石而有任何處分情形，而且「到現場前和乙○○電話聯絡時，他在電話中向我說從此要停採。到現場勘查當天沒有看到同宜行採砂石，現場沒有採砂石設備」。⑵八十二年十二月十五日宜蘭縣政府（承辦人吳西坤）因告發人林錦坤一再陳情，再聯合其他有關單位會勘現場，亦未發現被告之同宜砂石行有違規採石情形，吳西坤並稱「八十二年十二月十五日我們與有關單位一起前往同宜砂石行採石現場會勘時，沒有採石作業情形」，又該日會勘紀錄更記載「：：縣政府許可同宜砂石行之土石採取區，現場四周未豎固定界樁及土石採取標示牌：：」。⑶八十二年十二月三十一日宜蘭縣政府取締盜採砂石小組召集人林樹清、巡防員王緯世例行巡查時，現場亦未發現被告同宜砂石行在現場採石作業。王緯世：「八十二年十二月三十一日到現場時同宜砂石行沒有在採石」、「當地並無界樁」，林樹清：「八十二年十二月三十一日和王緯世去勘查時，並沒有看到同宜砂石行有採石情形」。以上宜蘭縣政府承辦人員多次勘查現場，均已不見被告砂石行在現場採石作業，而且撤離有關採取土石設備標示。即使檢舉人林錦坤身為每日密切注意被告砂石行有無違規採石行為之人亦供稱：「：：直至告發人提出八十二年十一月十八日及八十二年十二月一日陳情排除侵害時，此連續開採區域皆屬同宜砂石行合法的範圍許可區，並無不法，至八十三年一月二十日（八三）府建水第八０九五號函止，同宜砂石行並無再採取：：」。顯然被告砂石行自八十二年十一月十七日以後，尤其八十二年十二月一日至八十三年一月二十日期間，確實已經搬走全部採石設備，停止繼續採石。
２．查縣府巡防員即證人王緯世、游國泰到庭供證：「（問：大、小礁溪有無發現同宜砂石行違規盜採砂石情形？）沒有」、「（問：你們既未發現同宜砂石行違規，為何在補充說明上簽名？）在巡查時目視下認為他們並未違規」。游國泰：「補充說明書是吳西坤寫的，他是在八十三年十二月十九日檢察官訊問時所作的補充說明，有關補充說明裡面寫的Ａ、Ｂ段面及左側水池到底是何所指，我不知道」。證人吳西坤供稱：「（問：依照八十二年十二月十五日當日會勘紀錄記載，並無被告有盜採情事，為何補充說明記載有採取逾越？）是後來在巡查時發現才發公文給同宜砂石行要他們停採三個月」、「我們在八十二年十二月三十一日巡查時發現逾越許可採取計劃高程及範圍並有盜採情形，有林樹清公文簽辦單，所以才有八十三年一月十一日的公文」、「八十二年十二月三十一日我沒有去巡查」。而證人林樹清到庭卻供稱：「（問：砂石盜採處理小組八十二年十二月份執行成果表說明第十七項、八十二年十二月三十一日如何查獲？）當天是王緯世開車載我去，我看到有一大片窪地，我有問王緯世他說好像有逾越許可範圍及高程，所以才列入紀錄，至於事實上有無逾越許可範圍及高程要業務單位去丈量」、「（問：宜蘭縣政府八十三年一月十一日函內記載派員巡查業已逾越許可採取計劃高程及範圍，依據如何？）我不瞭解，因我的十二月份執行成果，縣長核下來是一月十五日，會承辦單位是一月十七日，所以一月十一日的公文我不清楚」。查被告於八十二年十二月十五日宜蘭縣政府會同各有關單位會勘現場，被告同宜砂石行固無逾界或逾深違規採石情事，以後各該關係人員勘查現場時，並未發現被告在現場採石，現場亦無採石設備，均經證人王緯世、游國泰、吳西坤供稱纂詳，並有卷附該八十二年十二月十五日會勘紀錄可稽。而宜蘭縣政府八十三年一月十一日建水字第三二五號處分同宜砂石行停採砂石公文，係依據證人林樹清八十二年十二月三十一日執行成果表第十七項辦理，但該執行成果表經縣長於八十三年一月十五日核下，林樹清勘查時未丈量，會辦水利課吳西坤則係在八十三年一月十七日。亦即上記八十三年一月十一日處分停採公文，係在林樹清會辦吳西坤要其前往現場測量前之發文，又吳西坤八十二年十二月三十一日及以後並未再到現場，均如前述，則該宜蘭縣政府八十三年一月十一日處分被告砂石行停採公文，顯然並無確實依據。到底宜蘭縣政府該八十二年一月十一日處分停採公文確實根據為何？為何上計證人供述情形互相矛盾，原確定判決並未調查清楚。
３．又原確定判決認被告盜採範圍如卷附測量圖合共一公頃多，目標明顯一目了然，卻與上記證人供證僅係「好像有逾越許可範圍及高程」而已，似乎逾越範圍極小，有無逾越都無法確實認定，卻還需要經過測量才能確定，互相矛盾；又起訴書及原審係認定被告從八十年一月一日至八十二年十二月三十一日止二年時間採取土石才共一點０四四二公頃，但原確定判決既認被告八十二年十二月二十三日以前採取之土石不犯罪，何以自八十二年十二月二十四日至八十三年一月十日僅短短十五日內，卻仍採取土石共一點０四四二公頃？採石日數及採石範圍顯然不成比例。（二）原確定判決依省土地測量局測量鑑定圖認定被告逾越核准範圍盜採面積為鑑定圖編號⑴、⑵、⑶、⑸之和即達一點０四四二公頃，且認定被告係自八十二年十二月二十四日後之某日至八十三年前某日犯罪，前後短短十五日內採石，被告如何能盜採面積廣達一公頃多之土石？尤其十多天內要大量採取土石，勢必每天二十四小時不停作業，車輛更須絡繹不絕不停的運送，採石、運輸現場均須佈設挖土機、載石卡車等設備，現場更必須有眾多作業人員走動，目標顯著。則如何會如前述各證人吳西坤、王緯世、林樹清供證該期間勘查現場時，均未發現被告在現場採石及現場沒有被告採石設備情形？告發人林錦坤更供稱被告自八十二年十一月十八日及八十二年十二月一日以後即未再繼續採石。則原確定判決認定事實，不僅與卷附各該證人供證情節不符，而且所認定短短十五日內被告能盜採一公頃多土石而又能未被該河川巡查員、告發人發現，更是明顯違反社會一般經驗。以上二、三項到底實際情形如何，自有傳喚各該證人到庭調查釐清事實之必要。又前最高法院判決發回意旨亦明白記載：「原判決認定上訴人等自八十二年十二月二十四日後之某日起至八十三年一月十日前某日止，僱用不知情工人盜採行水區內之砂石等語。但告發人林錦坤於告發宜蘭縣政府承辦人瀆職罪之聲請狀內載：『直至告發人提出八十二年十一月十八日及八十二年十二月一日陳情排除侵害時，此連續開採區域皆屬同宜砂石行合法的範圍許可區，並無不法，至八十三年元月二十日宜蘭縣政府（八三）府建水第八０九五號函示止，同宜砂石行並無再採取』等語。又證人即宜蘭縣政府河川巡防員王緯世於原審曾供證：無發現同宜砂石行在大小礁溪盜採砂石情形；證人即宜蘭縣政府建設局技正林樹清亦結證：八十二年十二月三十一日未看到有盜採砂石之情形，如果無訛，原審認定上訴人等於上述期間內連續盜採砂石之行為即與卷存證據資料不符」，指示上記事實，應詳實調查。原確定判決仍均棄置不論，自屬有利聲請人足生影響原確定判決之重要證據漏未斟酌」云云。
四、經查本院原確定判決，已就本件再審聲請人即被告乙○○、甲○○所犯竊盜罪之理由敘述甚詳，本院前揭原確定判決依調查證據所得，而認定聲請人確有以超深及超越核准範圍之方式盜採砂石之竊盜犯行，其證據之斟酌取捨，並無違背一般經驗法則及論理法則之情事，聲請人於判決確定前之答辯，為原判決所摒棄不採，原審已詳為說明理由。聲請人所提出之各節，不足以推翻原確定判決所憑以定罪之證據，亦即非屬足生影響於原判決之重要證據。故原確定判決縱使未於理由內詳加指駁，上開證據亦不足認定受判決人應受無罪、免訴或輕於原審所認定之罪名，依首揭之說明，自非屬重要證據漏未審酌。
五、綜上所述，聲請人所舉各項理由，均非屬刑事訴訟法第四百二十一條所謂重要證據漏未審酌之再審事由，其再審之聲請，核無理由，應予駁回。
據上論結，應依事訴訟法第四百三十四條第一項裁定如主文。
中華民國八十九年十二月十四日
台灣高等法院刑事第廿庭
審判長法官葉麗霞
法官余來炎法官王炳梁右正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官潘大鵬中華民國八十九年十二月十五日