裁判字號：臺灣高雄地方法院105年訴字第887號刑事判決
裁判日期：民國107年04月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決105年度訴字第887號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告謝雙龍指定辯護人黃國瑋律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第13458號、第13984號、第13459號、第23383號、10
5年度少連偵字第145號、第179號），本院判決如下：
主文謝雙龍販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆月。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、謝雙龍得知丙○○（所涉幫助持有第二級毒品部分，業經本院判決拘役40日確定）受甲○○之託欲購買第二級毒品甲基安非他命，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國105年3月16日晚間11時許，在其位於高雄市○○區○○○路○○○巷○○號住處，販賣價值新臺幣（下同）2,
000元、重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1包予丙○○，丙○○當場交付2,000元予謝雙龍，並於同日晚間11時20分許，在高雄市○○區○○路永和豆漿前，將上開第二級毒品甲基安非他命1包交予甲○○。嗣經警對甲○○所持用行動電話門號0000000000號實施通訊監察，並於105年5月24日，持本院核發之搜索票，前往丙○○位於高雄市○○區○○路○○號住處執行搜索，經在場之謝雙龍同意搜索後，扣得謝雙龍所有之海洛因2包（驗後淨重分別為0.265公克、0.
185公克）、甲基安非他命3包（驗後淨重分別為3.354公克、3.473公克、3.386公克）及InFocus廠牌手機1支，始查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局東港分局、高雄市政府警察局林園分局分別移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。被告謝雙龍及其辯護人雖否認證人即同案被告丙○○於警詢時陳述之證據能力（見10
5年訴字第887號卷【下稱887號卷】一第123頁）。然查，證人丙○○於警詢中證述關於被告謝雙龍販賣第二級毒品甲基安非他命乙節，與其於本院審理中證述情節不符【詳理由欄貳一之㈡】，而證人丙○○並未遭警察以任何不正之方法取供，其於警詢之陳述具有任意性，並酌以證人丙○○於警詢中並未面對被告，較無人情壓力，亦無充裕時間考量斟酌利害關係，再決定如何供述，又警詢距案發時間甚近，對事實之經過記憶當較清晰明確，較有可能為真實之供述，依上開警詢時之各項外部環境觀察，證人丙○○於警詢之陳述，顯具有較可信之特別情況，且為證明被告是否成立犯罪之主要待證事實之存在或不存在所不可或缺，具有關聯性及必要性。是以，茲綜合審酌前述諸節，認證人丙○○於警詢時之陳述，核符上揭刑事訴訟法第159之2規定，自應認有證據能力。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；刑事訴訟法第159之1第2項定有明文。查，證人甲○○、丙○○於檢察官偵查中以證人身分所為之陳述，已依法具結，有證人結文附卷可稽（見105年度偵字第13458號卷【下稱偵一卷】第20、26頁），且其於偵查中之陳述，客觀上並無顯不可信之情況，復經本院傳訊到庭行交互詰問，被告之詰問權已獲保障，是證人甲○○、丙○○於偵查中之證詞自有證據能力。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查除前所述外，本案所引用之其餘相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告謝雙龍表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，且明示同意作為本案之證據使用（見887號卷一第12
3頁），復本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，而具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承有於上開時、地與丙○○見面後，交付第二級毒品甲基安非他命予丙○○並收取2,000元之事實，然矢口否認有何販賣毒品之犯行，辯稱：伊與丙○○係合資購買毒品，當天由伊出資2,000元，丙○○出資2,000元，一同合資向伊綽號「強仔」之友人購買甲基安非他命，伊拿到毒品後就交給丙○○，各自拿各自的份，並非販賣云云。辯護人則以：證人丙○○於本院審理中已證稱係與被告合資購買毒品，且依證人甲○○與丙○○之通訊監察譯文內容，僅可得知甲○○與丙○○有相約見面，無從推論被告有販賣毒品予丙○○等語，為被告辯護。經查：
㈠證人丙○○於警詢、偵查中均證稱：甲○○於105年3月16
日向伊詢問購買甲基安非他命乙事，伊跟甲○○說要去找「龍哥」問問看，並持甲○○所交付之2,000元前往被告位於林園區住處，向被告購買2,000元之甲基安非他命，伊跟被告說是甲○○缺貨，當時沒有其他人在場，被告坐在床鋪旁邊，並在附近拿出1包甲基安非他命，伊一下子就拿到毒品，當場一手交錢一手交貨，伊不知道被告的毒品來源，伊拿到毒品之後便與甲○○相約在永和豆漿，並將該包甲基安非他命交予甲○○等語明確（見警一卷第135至136頁、105年度偵字第13458號【下稱偵一卷】第24頁正面及反面、第27頁正面），核與證人甲○○於偵查及本院審理中證稱：伊於105年3月16日先到丙○○住處，詢問丙○○有無毒品，丙○○說要跟「龍哥」問問看，當時伊與「龍哥」不熟，伊有先給丙○○2,000元現金，後來伊打電話給丙○○，丙○○問伊要不要過去拿，暗示有拿到毒品，並相約永和豆漿見面後，丙○○有拿以夾鏈袋包裝之甲基安非他命1包給伊等語（見偵一卷第21頁正面及反面、887號卷二第121頁反面至第125頁正面）相符。經核證人丙○○、甲○○上開證述可知，證人丙○○於105年3月16日受甲○○之託，前往被告住處向被告購買甲基安非他命2,000元，並自被告處購得甲基安非他命2,000元後，與證人甲○○相約在永和豆漿交付甲基安非他命。復觀諸證人甲○○所使用之門號0000000000號行動電話與證人丙○○使用之門號0000000000號行動電話，於105年3月16日晚間11時9分、同日晚間11時12分、11時19分及11時20分許之通訊監察譯文為：「A（證人甲○○）:姐，你在那裡？B（證人丙○○）:我買飯進來。A:我12點到那個，我過去找你，好了。B:嗯。A:你在那裡？B:我要到個永和豆漿好了。A:啊！B:永和豆漿那邊好了。A:要不然，我先上去好了，我12點要到那裡，不然他會很難看。B:好吧。A:是啊。B:好，你要不要來拿…？。A:我過去你那裡，然後再講好了。B:在那個什麼，永和豆漿那邊。A:那個永和豆漿。B:這裡只有一個永和豆漿。A:18巷那邊。B:嗯。A:好，我知道。」、「A（證人甲○○）:姐，我到了。B（證人丙○○）:好，你進來。A:好。」、「A（證人甲○○）：喂。B（證人丙○○）：你剛才不是在那個，你沒有看見我在你前面喔，你到對面18巷這來喔。A：我沒有看到，你在那裡，你到了嗎？你在全家嗎？B：我在你家隔壁，你就直接開過來，就是18巷這邊。A：18巷那邊，好。B：你有沒有看到我停在這裡。A：沒有，我沒有看到。B：是啊，你在那裡怎會對。A：我沒有看到，你你在那裡？B：18巷這裡。」、「
B（證人丙○○）：你這個白痴，你要去哪裡？」，此有上開通訊監察譯文1份（見警一卷第148至149頁）在卷可證；而觀之上開通訊監察譯文內容，可知證人丙○○與甲○○於當日確實有相約在永和豆漿見面，此與證人丙○○、甲○○前揭證述關於該次交付毒品之情節，互核相符。準此，證人丙○○、甲○○上開證述不僅互核相符，且有客觀監聽譯文可資佐證，自堪採信。
㈡至證人丙○○於本院審理中，翻異前詞，改證稱：當天甲○
○沒有先拿2,000元給伊，伊與被告電話聯繫後，有前往被告住處要拿甲基安非他命，由伊代墊2,000元交給被告，被告也有拿錢出來，伊看到被告將錢交給站在廚房的一個人，那個人把以夾鏈袋包裝之甲基非他命交給被告，被告再將該包甲基安非他命倒一半在月曆紙，伊就拿月曆紙包裝的甲基安非他命給甲○○，甲○○才給伊2,000元。伊作警詢筆錄的時候有吃感冒藥，記憶有斷線，所以回答有誤等語（見88
7號卷二第115頁正面至第120頁反面）。然，證人丙○○於前揭警詢及偵查中，均未提及見到被告亦有合資向他人購買毒品乙節，且關於證人甲○○未先行交付2,000元現金及以月曆紙包裝毒品等節，亦與證人甲○○前揭證述不符。參以毒品係屬量稀價昂之物，各出資人對於合資購買毒品之總數量及自己所得受分配之比例及數量，均應知悉且格外計較以維護自身利益，而被告與丙○○倘係共同出資購買毒品，理應事前即約定購買毒品之出資比例及應取得之毒品重量等重要事項，並於取得毒品後檢驗是否各自取得應得數量，實無可能僅由被告隨意將甲基安非他命倒在月曆紙上，未經秤重即交付重量不明之甲基安非他命予丙○○。況，丙○○僅係代甲○○購買，對於代買毒品之重量理應更加注意，以免與甲○○間就此產生爭議。再者，證人丙○○於警詢時倘因服用感冒藥致記憶不清，何以就甲○○詢問、要求購買甲基安非他命2,000元，及事後相約在永和豆漿交付毒品等與被告無關之情節均能詳加證述？是證人丙○○上開於本院審理中之證述，悖於常情，顯屬可疑。復次，證人丙○○於105年5月24日警詢時，經警員提示上開通訊監察譯文，並問及：「該譯文用途為何？」，證人丙○○回答：「是甲○○請我向謝雙龍購買甲基安非他命2,000元，我有替他購買成功，向謝雙龍購買的2,000元甲基安非他命得手後再親自交給甲○○。」，嗣警員再問：「交易時間、地點、方式？有無交易成功？」，證人丙○○回答：「105年3月16日晚間11時9分至20分我親自至謝雙龍的住居所（高雄市林園區，詳細地址未記），替甲○○向他購買2,000元的甲基安非他命，交易方式同樣是一手交貨一手交錢，有交易成功。」等語，且證人丙○○於警詢所述均出於其自由意志，並沒有遭警方刑求逼供，該筆錄業經證人丙○○於警詢後親閱確認無訛後親自簽名按指印，此有105年5月24日警詢筆錄1份在卷可稽（見警一卷第133至135頁、第140頁）；是該警詢過程中，警員並未向證人丙○○暗示被告有販賣甲基安非他命，而係證人丙○○對於警員所詢問之前揭開放性問題下，仍關於其在何時、地向被告購買甲基安非他命及交易價金等事項為明確供述。況，被告於105年5月24日警詢時供稱：丙○○指稱於105年3月16日在林園區住處向伊購買2,000元之甲基安非他命係屬實在等語（見警九卷第7頁）；復於10
5年5月25日本院羈押訊問時亦供稱：伊於今年（105年）
3月份的時候，切確時間不記得，有販賣甲基安非他命給丙○○，價格為2,000元等語（見本院105年度聲羈字第308號卷第20頁），經核與證人丙○○前揭警詢及偵查中之證述大致相符，而倘被告未於上開時、地販賣毒品予丙○○，何以兩人關於交付毒品之情節、種類均供述一致？益徵證人丙○○前揭警詢及偵查中之證述，應非子虛。再者，按毒品案件之證人，因其案件之特性，常見於審理中接受交互詰問之時，未敢坦言毒品來源即為被告之情形，而其所顯示者，並非證人於審判中之陳述恆較於審判外之陳述具有更高之可信性，毋寧於未直接面對被告、當庭對質或接受交互詰問之情況下，證人因心理之壓力程度較低，亦可能處於較易為合於真實之陳述之狀態；而證人丙○○於警詢、偵查時均供稱：其有向被告購買2,000元之甲基安非他命等語，已如前述，嗣於本院審理時接受交互詰問時，始為上開與被告合資購買毒品之陳述，顯見證人丙○○確係因同庭面對被告所造成之心理壓力始為翻異前詞之證述；是證人丙○○於本院審理時之證述，純係迴護被告之詞，不足採信。從而，被告於上開時、地，販賣甲基安非他命予丙○○1次，應堪認定。
㈢本案雖因被告矢口否認販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，
致無從得知被告購入甲基安非他命之確實價格，進而與其賣出之價格相較以查知被告獲利為何。然販賣毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案販賣毒品甲基安非他命之犯行係屬重罪，而被告與證人丙○○既非至親，且與實際購毒者甲○○亦不熟識，如於買賣之過程無從中賺取差價或投機貪圖小利，被告自無必要甘冒觸犯刑罰之高度風險而無償幫助他人取得毒品，是依一般經驗法則，自堪信被告販賣毒品甲基安非他命時，確有從中賺取價差或量差，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。由上述說明，被告販賣甲基安非他命之行為，主觀上確有營利之意圖，應堪認定。
㈣綜上所述，被告所為上開辯解，顯為飾卸之詞，不足採信。
本案事證明確，被告有如上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，共1次，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第
二級毒品罪；被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其後販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前因施用毒品案件，經本院以98年度審訴字第3904號判決處有期徒刑10月，並經臺灣高等法院高雄分院以98年度上訴字第1857號判決上訴駁回而確定，該案件接續他案執行後，於101年3月2日縮短刑期假釋出監，嗣於101年11月15日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，是其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，係屬累犯，惟被告販賣第二級毒品之法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定，不得再加重其刑，僅就其有期徒刑及罰金刑部分，依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈡爰審酌被告明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之
第二級毒品，且易使人上癮，被告竟為牟私利而販賣甲基安非他命，殘害國民身心健康，足使社會施用毒品人口增加，而相對提高社會負成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅，殊值非難；復審酌被告本案販賣販賣毒品之次數為
1次、數量及所獲利益非高；兼衡被告於本院審理中自稱國中肄業之智識程度，未婚、無子，經濟勉持之生活狀況等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、沒收部分：㈠被告行為後，刑法第2條、第38條等規定業經修正，並於10
5年7月1日施行。依修正後之刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是關於沒收之事項，即可無庸為新舊法比較，而逕適用裁判時之相關規定，合先敘明。按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後之刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告已取得本次販毒之犯罪所得，已如前述，雖未扣案，仍依上開規定，予以宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡另扣案之海洛因2包（驗後淨重分別為0.265公克、0.185
公克）、甲基安非他命3包（驗後淨重分別為3.354公克、
3.473公克、3.386公克），均係被告供己施用毒品所用之物，與本案被告販賣第二級毒品無關，業據被告供承在卷（見警九卷第4頁），均不予宣告沒收。另扣案之InFocus廠牌手機1支，依卷內既有事證，難認與本案被告販賣第二級毒品犯行有關，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項，刑法第2條第2項、第11條前段、第47條第
1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官丁○○偵查起訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國107年4月30日
刑事第四庭審判長法官王俊彥
法官姚億燦法官張嘉芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年4月30日
書記官許白梅本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。