裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年建上易字第16號民事判決
裁判日期：民國98年07月15日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院高雄分院民事判決96年度建上易字第16號上訴人宏乙營造有限公司
號2樓法定代理人丙○○
號2樓訴訟代理人乙○○
號2樓被上訴人交通部公路總局第三區養護工程處法定代理人甲○○訴訟代理人 王伊忱 律師
陳景裕 律師 鄭美玲 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國96年7月30日臺灣屏東地方法院96年度建字第5號第一審判決提起上訴，本院於98年7月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣肆拾參萬肆仟陸佰肆拾玖元。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分八十六，餘由上訴人負擔。
事實及理由被上訴人法定代理人業於民國98年2月4日變更為甲○○，有
交通部98年1月23日交人字第0980000846號函可稽（見本院卷第171頁至第172頁），業經甲○○聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
上訴人起訴主張：其承攬被上訴人「台21線228K+520，94年6
月12日豪雨災害修復工程」（下稱系爭工程），並於94年10月21日簽訂契約，約定之工期為100個日曆天。上訴人嗣於94年12月21日申報開工，依約應於95年3月30日完工，惟因被上訴人遷移電信桿線延誤，拖延44天後始通知上訴人施工，被上訴人卻僅同意展延工期34日而未加計契約約定之10日準備期。又系爭工程因上開因素延遲開工，致逢春雨及梅雨季節，施工困難而延誤工期，且因工程基礎需開挖12.5米深，開挖至10米深處，適逢滑動斷層、土石崩落，上訴人為避免工安事故發生及用路人行車安全，曾函知被上訴人改善施工方式，惟為被上訴人所拒，上訴人乃改採小部分多段施工，費時費工，致工程進度延緩，自應予展延6天。另施工期間遭遇颱風、豪雨，使路基含水量過多致無法施工，又因土質鬆軟而限制大型車行駛，致底層碎石級配料無法運送進場，鋪築施工，合計因天災因素影響工期達41天，嗣被上訴人所屬旗山工務所函示上開影響工期等因素雖為規定工期外發生，確非上訴人之責任，核准免計工期41天，況契約並未約定僅能就約定工期內之天災予以展延，故被上訴人依契約應將工期展延41日。再者，被上訴人變更工程範圍，工作量及工程款均增加，依契約應依增加經費比例延長工期，原契約金額為新臺幣（下同）865萬元，完工結算金額為9,055,181元，依比例應增加5天工期。上訴人於95年
7月20日完成系爭工程，且於95年9月6日經被上訴人正式驗收合格，詎被上訴人對於工程履約實行及工期計算均無明確標準，任意扣除上訴人工程款計706,304元作為逾期罰款，爰依系爭工程契約，提起本件訴訟，求為判決：被上訴人應給付706,304元。（原審為上訴人全部敗訴之判決，經上訴人就其中工程款上訴，其餘199,224元部分未據上訴，業已確定）於本院聲明：㈠原判決關於下列第二項所示部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人507,080元。
被上訴人則以：兩造成立系爭工程契約，原訂被上訴人應於95
年3月30日完工，惟因受電信桿線抵觸遷移影響，已予展延工期34日曆天，依約上訴人應於95年5月3日完工，上訴人遲至95年7月20日完工，已逾期78天，被上訴人自得依系爭工程契約扣抵逾期違約金706,304元。上訴人主張其得再展延工期，惟依系爭工程施工預定進度表，「施工準備及計畫書撰寫」包含在100天之工期內，約佔15天，準備期包含施工計畫書之撰寫及材料之準備，不受開工與否或管線遷移之影響，因此不能自遲延天數中扣除。系爭工程雖因颱風及大雨影響，而無法施工，惟上開天災係於96年5月17日至7月17日發生，均係在前述完工期限95年5月3日之後，顯係在上訴人給付遲延中所發生之事實，而契約中約定得因天災因素展延工期，係針對預定工期內展延之規定，故上訴人不得再要求展延。又系爭工程係採實做實算，並非總價承包，契約金額僅為概算數目，依系爭工程契約之約定，工程範圍係依工程詳細價目及設計圖而定，故系爭工程乃按設計圖施工、施工實際數量則按價目表以結算工程款。被上訴人並未變更設計圖，工程範圍亦無變更，上訴人自不得以工程變更請求展延工期5日等語置辯。於本院聲明：上訴駁回。
本件所不爭執之事項：
㈠上訴人承攬系爭工程，並於94年12月8日與被上訴人簽訂契約
，約定工期為100個日曆天，開工日則為94年12月21日，原應於95年3月30日完工，因遷移電信桿線作業因素，被上訴人曾同意展延工期34日，並修正完工日期為95年5月3日。惟上訴人於95年7月20日始完工，且於95年9月6日經被上訴人正式驗收合格，系爭工程總價為865萬元，結算金額為9,055,181元。被上訴人核准展延工期44日，以逾78日計算結算金額千分之1，扣除違約金706,304元，給付系爭工程款。㈡監工日報表記載上訴人於94年12月21日申報開工，嗣自94年12
月22日起迄94年12月30日均記載準備施工；自94年12月31日起迄95年1月26日均記載因受電信桿線牴觸，無法施工；95年1月27日記載電信桿線遷移完成，而自95年1月29日起迄95年2月2日止則為春節，未予施工；惟自95年2月3日起迄同年月
5日止，上訴人仍未進場施工，迄同年月6日才機具進場，又自同年月19日起迄24日止、26日、95年3月5日、95年5月7日、14日未進場施工；自95年5月2日起迄95年5月4日、15日起迄19日、21日、同年月25日起迄95年6月20日止、95年7月8日起迄同年月10日、同年月12日起迄16日止因雨未進場施工；自95年6月23日起迄95年7月2日止因裝載碎石級配料之大型車無法進場，而未施工；95年7月20日竣工。亦即氣候為晴而上訴人未派人、機施工之日期為：95年2月19日起至24日、26日、3月5日、5月7日、14日共10日；氣候記載為雨而未進場施工之日數為95年5月2日起至4日、5月15日迄19日、21日、5月25日起迄6月20日（其中6月16日至18日記載為上半日晴、下半日為山區午後雷雨，影響路床積水，無法施工）共24.5日；受同台21線231K處施工影響，大型車輛無法通行日數為95年6月23日起至7月2日止，計10日。㈢系爭工程範圍係依工程詳細價目及設計圖而定，且系爭工程乃按設計圖施工，施工實際數量則按價目表以結算工程款。
㈣系爭工程碎石級配料及舖壓數量增加，係因加寬道路之寬度；
另增加紐澤西護欄30座；又排水溝項目增加約20公尺之半邊水溝，即系爭工程之設計圖與竣工圖確有不同，工程項目有增加。
協商整理本件爭點如下：
㈠施工前10天準備期，得否自遲延天數中扣除？系爭工程是否因
變更而得增加5日工期？颱風、豪雨致無法施工41天，是否得免計入工程？㈡本件違約金是否過高？施工前10天準備期，得否自遲延天數中扣除？系爭工程是否因
變更而得增加5日工期？颱風、豪雨致無法施工41天，是否得免計入工程？㈠按債務人之給付需債權人之協力者，縱未約定債權人為協力行
為之期限，然依一般社會觀念，債權人仍應於合理之期間內完成其協力行為。倘因債權人不於合理期間完成協力行為，致債務人遲延給付者，尚難謂係因可歸責於債務人之事由，最高法院87年度台上字第2259號判決足資參照。易言之，於債權人未盡其協力義務，致債務人遲延給付時，應審酌客觀情形減輕或免除債務人之賠償責任。
㈡經查：系爭工程雖約定開工日為94年12月21日，惟上訴人依約
報請開工當日，被上訴人即因電信桿線未及遷移，無法交付系爭工程用地與上訴人施工，遲延44日後，始於95年1月28日交付系爭工程用地，惟當日適逢春節年假一節，有被上訴人提出之工程期限變更報告附卷可憑（見原審卷第34頁），而系爭工程約定之工期僅為100個日曆天，被上訴人竟因電信桿線未能遷移，致無法交付系爭工程用地與上訴人施工達44日，幾近工期之半數，自係未盡其協力行為，且依一般社會觀念，顯已逾合理期間。次查：系爭工程自94年12月22日起迄94年12月30日止被上訴人製作之監工日報表均記載為上訴人之準備施工期間，為兩造所不爭（見本院卷第139頁至第140頁），並有該等監工日報表附卷可佐（另置卷外），而所謂準備施工期間固包含施工準備及計畫書撰寫項目，亦有上訴人提出經被上訴人核備之工程施工預定進度表在卷可考（見本院卷第65頁），亦即施工準備除書面作業外，上訴人尚需定購工程用料、聘僱工程人員、鳩合現場工人等前置作業，以便於10日準備期間經過後立即動工。若上訴人於定購工程用料時無法確定送貨日期、於聘用人力時無法告知到職日期，則顯難事先安排可於受領系爭工程用地時立即開工。足認被上訴人於上訴人申報開工後遲延44日始交付系爭工程用地乃逾合理期間，顯未盡其協力行為，且被上訴人未曾舉證證明其於開工當時或95年1月28日電信桿線完成遷移前10日，即已告知上訴人將於是日交付系爭工程用地，則揆諸上開說明，上訴人因此遲延給付之日數，即非可全然予以歸責。
㈢又查：土木工程工地之國人春節休息慣例多從除夕開始，至正
月初九始上工一節，有行政院公共工程委員會98年5月18日工程鑑字第09800213580號函附工程技術鑑定委員會編號05-008鑑定書在卷可稽（見本院卷第117頁），而95年間農曆除夕為95年1月28日，故農曆正月初九為95年2月6日，則自95年1月28日起迄95年2月5日止因土木工人均休息，上訴人欲通知鳩合人員動工確有困難，又因被上訴人於土木工人開始休息時，始交付系爭工程用地，又長達44日未曾通知上訴人預定交付日期，則此期間應不予計入工期較為適當。雖被上訴人已將自95年1月28日起迄95年2月2日止共計6日扣除，以95年2月
3日起計工期，本院認尚有不足，應再給與3日展延工期日數，行政院公共工程委員會工程技術鑑定委員會亦同此見解（見本院卷第118頁）。亦即被上訴人交付系爭工程用地與上訴人後，上訴人得開始準備施工準備，是以系爭工程應自95年2月
6日起計算工期。㈣至被上訴人主張系爭工程準備期包含施工計畫書之撰寫及材料
之準備，不受開工與否或管線遷移之影響，因此不能自遲延天數中扣除等語。惟查：施工準備除書面作業外，上訴人尚需定購工程用料、聘僱工程人員、鳩合現場工人等前置作業，因被上訴人未於遷移電信桿線44日期間預告上訴人可交付系爭工程用地日期，致上訴人於定購工程用料時無法確定送貨日期、於聘用人力時無法告知到職日期，又適逢農曆春節放假，較難聯絡休息中之土木工人，欲事先安排實有困難等節，已如前述，故應認上訴人申報開工後僅可利用於1日內從事書面作業，其餘則受管線遷移所需期間未能確定之影響，無法進行，應自遲延天數中扣除。是以被上訴人上開主張，尚不足採。
㈤再查：系爭工程原約定總價固為865萬元，因採實做實算，嗣
完工後結算金額則為9,055,181元一節，為兩造所不爭執（見本院卷第139頁至第140頁），並有系爭工程契約、工程結算驗收證明書在卷可據（見原審卷第25頁至第33頁、第35頁）。
足認上訴人施作系爭工程之數量確實超過原約定範圍。次查：依系爭工程95年8月編製之營繕工程結算書內工程結算明細表中「碎石級配料及舖壓」與「活動型式混凝土製紐澤西護欄」
2工程項目結算數量，確較諸系爭工程契約約定者多，亦即「碎石級配料及舖壓」原約定660立方米，結算為1242立方米；「活動型式混凝土製紐澤西護欄」原約定30座，結算為60座。
而其中「活動型式混凝土製紐澤西護欄」擺放僅施工中用臨時安全設施，依據監工日報表記載原契約30座護欄係於95年1月
1日當日1日內完成，由開工日為94年12月21日推之，顯係承攬人自有或由市場購得一節，有工程結算明細表（見原審卷第82頁至第85頁）及監工日報表在卷可稽，佐以系爭工程契約第
7條第4項第1款規定如因工程變更致增加工作超過本契約內所訂工作量時，原則上依增加經費比例延長等語（見原審卷第27頁），則上開2項工程增加之工程費與系爭工程契約原總價之比例核算原工期100日之結果分別為：碎石級配料及舖壓工程應增加之工期展延為3.54日（結算增加265,392元÷系爭工程發包工程款7,489,177元×原工期100日＝3.54日）、30座護欄工程應延長工期為0.47日（結算增加35,370元÷系爭工程發包工程款7,489,177元×原工期100日＝0.47日），因此，本院認上訴人確有增加工作超過系爭工程契約內所訂工作量情事，則系爭工程即因變更而得增加4日工期，行政院公共工程委員會工程技術鑑定委員會亦同此見解（見本院卷第114頁至第115頁）。是以上訴人主張應增加4日工期，應屬可採。另上訴人以系爭工程尚增加排水溝工程，應增加工期等語，惟以增加經費之比例不足1日【假設工程結算明細表之175及210kg/c㎡預拌混凝土、軀體模板製作及拆裝、彎紮鋼筋等增加金額（22,755元＋9,666元＋19,344元＋2,838元）÷系爭工程發包工程款7,489,177元×原工期100日＝0.72日】，且該工程究於何時經被上訴人指示而施作，是否影響系爭工程之進行，上訴人並未舉證以實其說，乃無從認定有增加工期達1日之需要，行政院公共工程委員會工程技術鑑定委員會亦同此見解（見本院卷第115頁至第116頁、第118頁）。故上訴人此部之主張尚無所據。
㈥至被上訴人主張系爭工程係採實作實算方式計付工程款，非總
價承包，系爭工程契約金額僅係概算數目，又依系爭工程契約第3條之約定，上訴人應按設計圖施工，嗣施工完成，被上訴人均未變更設計圖，亦即系爭工程並無變更，自無系爭工程契約第7條第4項第1款有關變更展延工期規定之適用，本件自不因「碎石級配料及舖壓」與「活動型式混凝土製紐澤西護欄」2工程項目結算數量增加而展延工期等語。惟查：系爭工程採公開招標方式，且於投開標前即依法將招標文件刊登政府採購公報予以公告一節，有被上訴人「開標記錄」1紙在卷可考（見本院卷第62頁），足認上訴人係依被上訴人公告之契約條款、工程投標須知及附件、施工補充條款、補充施工說明書、設計圖等計算成本後，才參與投標而得標。因被上訴人原設計圖計算「碎石級配料及舖壓」與「活動型式混凝土製紐澤西護欄」2工程項目之數量與結算數量不僅不同，尚且「碎石級配料及舖壓」數量增加近百分之百，即由660立方米增加至1242立方米；紐澤西護欄亦由30座增加為60座，業如前述，既然施工數量有不同，則施工所需時間自應不同。再者，一般土木工程估算施工期間，本即以施工數量為主要核計依據，若因被上訴人於招標時自行估算數量有誤，則估算出之施工期間自難謂其正確。據此，雖系爭工程未曾變更設計，惟被上訴人確有自行估算數量及工期錯誤之結果，且依系爭工程契約第7條第4項第1款所定以增加經費比例延長之計算方式計算後，上訴人乃得展延工期達4日，若僅以被上訴人未變更設計，而限縮解釋系爭工程契約第7條第4項第1款所指「工程變更致增加工作超過本契約內所訂工作量」，不含被上訴人計算系爭工作之工作量有誤情事，則顯將此不利益逕歸於無過失之上訴人，自不符系爭工程契約第7條第4項第1款規定本旨，是以被上訴人上開主張應無足採。
㈦末查：系爭工程於95年7月20日完工前，於95年5月17日至18
日因珍珠颱風來襲、95年5月29日至同年6月13日因鋒面滯留工區連續豪雨、95年6月17日至同年7月2日因他工程管制交通致系爭工程用料無法進場、95年7月8日至9日因艾維尼颱風來襲，及95年7月13日至17日因碧利斯颱風來襲，致上訴人確實無法施工達41日一節，為被上訴人所不爭執（見本院卷第
139頁至第140頁），復有被上訴人所屬旗山工務所95年11月
7日三工旗字第0951000085號函（見原審卷第18頁）及監工日報表（另置卷外）在卷可佐，足認上開41日期間無法施工確屬不可歸責於上訴人。再者，依系爭工程契約第7條第4項第5款約定「契約工期以日曆天計算者，當雨天累計天數異常嚴重工程進度時」得延長工期；另行政院公共工程委員會頒布之採購契約要項第49條亦規定「機關及廠商因天災或事變等不可抗力或不可歸責於契約當事人之事由，致未能依時履約者，得展延履約期限」，乃有系爭工程契約及行政院公共工程委員會工程技術鑑定委員會編號05-008鑑定書在卷可稽（見本院卷第12
1頁、第124頁），而系爭工程開工日期應自95年2月6日起算，依系爭工程契約日曆天計算法完工日即為同年5月10日，則上開無法施工日期均在應完工日後，固不應再展延工期，惟該等期間無法履約，確屬不可歸責於兩造之事由，自不應計算逾期違約金，行政院公共工程委員會工程技術鑑定委員會亦同此見解（見本院卷第120頁）。是以系爭工程於95年7月20日完工，逾應完工日期達71日，惟其中41日不應計算逾期違約金，則本件違約金應為271,655元（9,055,181元×0.1%×30日＝271,655元，元以下四捨五入），因被上訴人以78日計算違約金達706,304元，故上訴人請求給付434,649元（706,304元－271,655元＝434,649元）應屬可採。㈧至被上訴人主張系爭工程係於完工日期屆至後始發生41日無法
施工情事，依民法第231條第2項規定，上訴人於遲延中就不可抗力而生之損害仍負有賠償之責，另行政院公共工程委員會頒布之採購契約要項第49條規定者，應不包括本件於約定完工後遲延給付中遇事變不能施工情事，且若不計逾期違約金乃有違最高法院94年度台上字第2305號判決意旨等語。惟查：系爭工程若可於被上訴人核准上訴人開工之94年12月21日進行施作，乃預計於95年3月30日完工，業如前述，因此上訴人施工縱有遲延30日應予歸責，亦不致展延至5月17日而陸續遭遇颱風雨季節等事變而無法施工，足認因被上訴人不於合理期間完成協力行為，交付系爭工程用地與上訴人施工，確已影響上訴人遲延給付，則揆諸首揭說明，如逕以41日無法施工期間係發生於完工期限後即適用民法第231條第2項規定，仍予計算違約金，而無視於上訴人遲延給付係有可歸責於被上訴人之事由，即有違土木工程履約之特殊性。再者，最高法院94年度台上字第2305號判決意旨係以逾期完工期間工作物因不可抗力毀損時，認定承攬人仍應依民法第231條之規定給付即重新施作之義務等語，且該事件定作人並無未盡協力義務遲延交付工程用地一節，有該判決在卷可憑（見原審卷第45頁至第48頁）。亦即最高法院94年度台上字第2305號判決所為適用法律之事實，乃與本件不同，如此自無所謂若不計逾期違約金乃有違最高法院94年度台上字第2305號判決意旨情事可言。是以被上訴人上開主張，亦不足採。
本件違約金是否過高？㈠按法院酌減違約金至相當之數額，須依一般客觀事實、社會經
濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。最高法院88年度台上字第337號判決意旨可資參照。亦即違約金是否過高，法院應綜合債務人履約之各項情形予以判斷。
㈡經查：上訴人於氣候為晴，卻未派人、機施工之日期為95年2
月19日起至24日、26日、3月5日、5月7日、14日共計10日一節，為上訴人所不爭執（見本院卷第139頁至第140頁），而因被上訴人未盡協力義務交付系爭工程用地、增加系爭工程施工數量應展延工期，及應不計算不可歸責於上訴人之事由致無法施工之日數後，上訴人遲延給付之日期仍達30日一情，均如前述，亦即上訴人原承諾於100日內完成系爭工程，竟逾期幾達總工期3分之1日數，且其中有3分之1日數無何事由即未派人機到場施作，其遲延給付30日之情節顯屬重大。再者，上訴人於投標締約前即知逾期違約金按結算金額千分之1計算，而計算本件違約金之結果為271,655元，占總工程款9,055,
181元之比例僅約3%，較諸上訴人遲延1個月，致被上訴人無法提供道路與居民、往來人車通行情形以觀，其影響社會經濟難謂不大，則揆諸上開說明，本院認本件違約金並無過高，爰無庸予以核減。至上訴人雖主張自94年12月至95年2月期間碎石級配料之物價變動增幅約5%，若扣減工程款為違約金，將致其損失，違約金確有過高等語。惟上訴人遲延給付應給付違約金，乃係兩造所約定就被上訴人損害賠償之預定額，則該違約金是否過高，原則上應以被上訴人所受損害等情事審酌，且依我國民情，各種原物料於農曆春節前後均會有漲價情形，上訴人於投標系爭工程得知工期將跨此期間，自可預見碎石級配料之物價將變動增加，再以該漲幅僅在5%，亦未達情事變更致上訴人無法預見之狀況，是以上訴人執此主張應核減違約金，應不足取。
綜上所述，上訴人本於系爭工程契約之法律關係，請求被上訴
人給付507,080元，於434,649元部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國98年7月15日
民事第四庭
審判長法官蔡文貴法官黃科瑜法官謝靜雯以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國98年7月15日
書記官唐奇燕