裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院98年上訴字第172號刑事判決
裁判日期：民國98年07月15日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第172號上訴人即被告丙○○
室輔佐人 鄭源益 即被告之子選任辯護人 秦德進 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第1234號中華民國97年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第10000號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，累犯，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。扣案之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）、口徑9mm之制式子彈肆顆，均沒收之。
事實
一、丙○○前因肅清煙毒條例及違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高雄地方法院以82年度訴字第621號案件，判處有期徒刑3年3月、褫奪公權2年，及有期徒刑6月，定應執行有期徒刑3年5月，褫奪公權2年確定，又因肅清煙毒條例案件，經本院以82年度上訴字第2043號案件，判處有期徒刑10年，上訴最高法院駁回確定，上開2罪經本院以83年度聲字第251號裁定，定應執行有期徒刑13年5月，褫奪公權2年；又因肅清煙毒條例案件，經臺灣高雄地方法院以82年度訴字第3033號案件，判處有期徒刑3年5月、褫奪公權3年確定，並與上開執行刑接續執行，於民國89年7月28日因縮短刑期假釋出監，嗣於96年11月23日縮刑期滿假釋未經撤銷，視為執行完畢。詎仍不知悔改，又因其胞兄 陳明得 於85、86年間去世，其母親居住在原先屬其胞兄陳明得所居住位於高雄縣燕巢鄉尖山村和尚巷102號之房間內，嗣其母親亦於95年間過世，丙○○於整理該房間時，發現陳明得所遺留具有殺傷力之仿BERETTA廠92FS型製造之改造手槍1枝、具殺傷力之制式子彈6顆及非制式改造子彈1顆等物，丙○○明知該改造手槍及子彈，均係政府管制之違禁物，未經許可，不得無故持有，竟於97年3月31日基於 好奇 心自上開房間內取出把玩，而以自己持有之意思持有上開槍枝、子彈。嗣於97年4月1日，丙○○駕駛其所有車牌號碼00-0000號自小客車外出，並將上開槍枝、子彈隨身攜出，放置在該自小客車駕駛座與扶手中間之夾縫內，又於當日中午12時50分許，行經高雄縣○○鄉○○路○○巷巷口處時，因形跡可疑為警盤檢，並經其同意搜索其所駕駛之上開車輛，扣得上開改造手槍
1枝（含彈匣1個）、制式子彈6顆及非制式改造子彈1顆，而查知上情（制式子彈2顆及改造子彈1顆，均業經鑑定機關採樣試射）。
二、案經高雄縣政府警察局岡山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、辯護人於本院審理時主張：被告丙○○警詢、偵訊及法院羈押訊問時之自白，係因被告為聽障，又無輔佐人在場，無法聽清楚訊問內容而為之回答，該等訊問不合於法律正當程序，且與事實不符，無證據能力 云云 。按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156第1項定有明文。經查，經本院勘驗被告於97年4月1日警詢、偵訊、原審羈押訊問，及97年4月11日偵訊錄音，除警詢筆錄記載被告回答：「我要防身用」等語，錄音內容並無此部分之回答外，其餘記載，均與錄音相符，且被告於上開受訊問時，雖確有重聽情形，但訊問人均盡量大聲訊問，且於被告聽不清楚時，亦均重覆問題訊問，再依被告回答之情形顯示，被告應均係理解後才作答，此有本院98年5月18日勘驗筆錄在卷可憑，足認被告上開受訊問時之自白，均出於其自由意思，且除上開筆錄記載與錄音不符之部分以外，其他記載均與錄音相符，故除上開記載不符部分，依刑事訴訟法第
100條之1第2項規定不得作為證據外，其他部分筆錄均有證據能力。
二、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。然證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，同法第158條之3亦有明文。被告以外之人於偵查中向檢察官之陳述，性質上仍屬傳聞證據，雖檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，故法律規定除顯有不可信之情況者外，得為證據，惟仍應依法具結，始有證據能力。辯護人主張：被告之兄甲○○、 陳明瑞 2人偵訊筆錄，均係審判外陳述，且未經被告對質、詰問，無證據能力云云。經查，甲○○、陳明瑞2人於偵查中向檢察官所為之證述，均經依法具結，且其等並未曾表示於偵查中有何遭受不正當方式取供之情形，被告及辯護人亦未提出上開證人是否有遭受不法取供之具體情形，而無顯不可信之情況，另甲○○並於本院審理時到庭結證，而經被告及其辯護人對質、詰問，另陳明瑞部分則被告及辯護人均不聲請傳喚到庭對質、詰問，則被告之對質、詰問權業已獲充分保障，故該2人偵訊筆錄，均有證據能力。
三、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實存否之其他被告以外之人之言詞或書面陳述，被告、辯護人及檢察官於本院審理時，均同意作為證據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞陳述及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。
貳、實體部分：
一、被告丙○○上開非法持有槍彈犯行，業經其於警詢、偵訊、原審羈押訊問時，所坦承不諱，惟於原審及本院審理時，則均矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項之犯行，辯稱：伊從未有持有扣案槍彈之犯意，於發現扣案之槍彈以後，伊就未曾再動過，直到97年3月30日左右，想要搬到該屋內住，才想到要將該槍枝報繳，即在被查獲當天前，與尖山村前村長丁○○約好要一起去派出所報繳槍枝，雙方約定於97年4月1日下午1時在燕巢夜市的一間火鍋店前見面，但是村長還沒有到，伊就先被警察查獲了云云。經查：
㈠被告係於其母親過世以後，在其兄長陳明得（已死亡）之房
間內發現扣案之仿BERETTA廠92FS型製造之改造手槍及制式子彈6顆、非制式子彈1顆（下簡稱「扣案之槍彈」），及於97年4月1日，駕駛其所有車牌號碼00-0000號自小客車外出，並將上開槍枝、子彈隨身攜出，放置在該自小客車駕駛座與扶手中間之夾縫內，而為警查獲之事實，為被告所自承，則此部分被告發現扣案槍彈經過之事實，應可認定。又證人即查獲員警戊○○證稱：伊於97年4月1日與 陳永明 執行肅竊案件及緝毒案件，原本在安招路附近埋伏資源回收場，後來所長過來簽巡邏表，渠等問所長說可否到四處巡邏，所長同意，渠等就到中西、中民路口，在該路口發現一名男子疑似為毒品管制人口，但因該男子在與其他人交談，渠等不方便上前盤查，所以渠等就回頭將車停到中華、中西路口，坐在車內等候，被告當時開車到渠等停車地點附近，渠等目標之男子與另一男子也騎機車到該地附近，於是伊與陳永明就下車準備進行盤查，渠等原先要盤查的男子看到伊與陳永明就騎機車逃跑了，現場就只剩下被告與另一名騎機車之男子，伊一下車就出示證件，告訴被告警方要進行盤查，渠等有詢問被告可否將車門打開讓渠等查看車內，被告同意後，就將駕駛座的門打開，打開後就看到一把槍插在駕駛座與手煞車間的縫內，沒有用任何的物品包著，渠等發現槍枝後就拍照存證，並詢問被告此槍是真是假，被告說是真槍，於是渠等就現場逮捕被告到警局作筆錄等語（見原審97訴1234號卷第76、77頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片等在卷可稽（見偵卷第11-17頁），故此部分警方查獲扣案槍彈之事實，應亦可認定。
㈡又該扣案槍彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認扣
案手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），係由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；另扣案子彈6顆，均係口徑為9mm制式子彈，經取其中2顆進行試射，均可擊發，認具殺傷力，另扣案之改造子彈1顆，係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合而成，經試射後可擊發，認具有殺傷力等情，亦有該局97年4月23日刑鑑字第0970056093號槍彈鑑定書1份在卷可據（見偵卷第60-63頁）。故被告所持有上開扣案之改造槍枝及子彈，均具有殺傷力之事實，亦堪以確認。
㈢又被告於97年4月1日警詢時供稱：扣案之槍枝是大約95年11月30日伊母親過世時，伊在家中即哥哥的房間內發現的。
因為好奇所以才拿出來玩。槍枝與子彈是放在一起的，因當時伊正在假釋中，因感到害怕，所以並未將槍枝交付給警方等語（見警卷第8、9頁）；又經本院勘驗該次警詢筆錄錄音，被告於警詢時並供稱：那是我哥哥留下來的，這2天我剛好回去家裏看到才拿出來玩，伊在打掃家裏時發現的。……伊於95年11月底發現的，但發覺到的時候，伊都沒有動它，今天就是想說好奇拿出來要玩等語（見本院98年5月18日勘驗筆錄第7-10頁）；又於同日法院羈押訊問時供稱：槍彈伊是好奇拿出來把玩的，伊沒有持那些槍彈去犯案，槍彈是伊母親過世後，伊出獄回去整理家裏時才發現的等語（見原審97聲羈380號卷第4頁）：再於97年4月11日偵訊時亦為與上開自白相同內容之供述（見偵卷第42-43頁），又於本院審理時供稱：係97年3月30日或31日才持有等語（見本院98年6月24日審判筆錄第14頁），則依被告上開供述，被告係自白於95年11月間即發覺扣案槍彈，但於97年3月30日或31日時，因基於好奇心，而拿出來把玩放在車上，因而為警查獲，故依被告上開自白及事證，被告應係於97年3月31日（以最有利於被告之時間認定持有時間）即基於自己持有之意思而持有上開扣案具殺傷力槍彈之事實，應可認定。
㈣被告於原審審理時固辯稱：伊發現扣案之槍彈以後都未去動
它們，直到97年3月30日，伊想到與前村長丁○○約同主動前往派出所報繳扣案之槍彈，先打電話予丁○○，丁○○不在，才於97年3月31日至丁○○服務處約丁○○隔日一起去派出所報繳槍彈，但於97年4月1日當天約定時間以前，就先被警察查獲了云云，其於本院審理時，仍為相同之辯解。另證人丁○○於原審審理時證稱：被告確實曾經有來找過伊，與伊約某天的一點○○○鄉○○路、中北路交岔口的一間火鍋店前面見面，要伊當天帶他去派出所，被告是幾天前就到伊家裡找伊，並約定上開時間、地點云云（見原審97訴1234號卷第93、96頁）。然查：
⒈員警戊○○查獲被告當時，見到被告開車到查獲地點，與兩
名男子在該地點說話一節，業如前述，又證人戊○○於原審審理時另證稱：伊當時有問被告在那裡做什麼，被告說是要看檳榔攤等語（見原審97訴1234號卷第79頁）。就此被告則供稱：伊與該2名男子不是事先約好的，只是伊將車子停在該處，那2名男子看到伊就過來與伊聊天，伊請其中一人幫忙搬運檳榔攤的櫥窗玻璃，該檳榔攤的櫥窗玻璃是放置在查獲地點之「鱉爐」火鍋店裡面，該鱉爐火鍋店不是與村長相約見面的火鍋店，檳榔櫥窗是之前買好的，先寄放在那裡云云（見原審97訴1234號卷卷第105頁）。則被告此部分之供述若屬實，則足認被告於當日前往被查獲地點時，另有其他目的，亦即要到上開火鍋店搬運檳榔攤櫥窗返家，則被告當日既有其他事務要處理，依被告所陳，其另又約丁○○於同一時間前往派出所報繳槍彈，則此豈不增加在過程中被警查獲之風險，是以被告此部分所辯，實與常理有違，已難遽予採信。
⒉又被告被查獲持有槍枝後，並未對員警說明欲持扣案槍彈前
往派出所報繳一節，此經證人戊○○於原審審理時證稱：「（被告於警詢時有無提及他是要帶槍出來自首否？）沒有。」等語；又參以被告於警詢時係供稱：伊是因為好奇才把該槍枝拿出來玩，沒有涉及其他不法行為等語，已如前述（見偵卷第7頁），於原審羈押訊問時係供稱：槍彈是伊好奇拿出來把玩的等語（見原審97聲羈第380號案卷第4頁），亦如上述，是被告被查獲當日，於警詢、內勤檢察官訊問及法官訊問時，從未提及其當日已約村長丁○○欲一同前往警局報繳槍枝之事，直至97年4月11日檢察官訊問時始供稱：伊從95年11月發現槍彈後，就一直沒有動過，為警查獲當天才突然拿出來被查到，只是好奇拿出來玩而已，伊與別人沒有恩怨沒有要防身，伊也會害怕，不知道要如何處理，本來要拿給村長處理，還沒拿去，就被抓到了云云（見偵卷第42、43頁），惟其上開偵查中供述，亦未提及其被查獲當天正是要約同前村長一同持槍彈前往派出所報繳之事，僅係有意交給村長處理，至原審審理時，被告始提出答辯狀陳稱：伊被查獲當日正要去報繳扣案之槍彈云云。據上，可見被告於原審及本院審理時所辯，與其先前陳述並不相符，則其所辯，實難遽予採信。且倘如被告被查獲當日，確實已約同前村長丁○○一起前往派出所報繳槍彈，而被告係於當日中午12時50分許被查獲，已十分接近約定時間，而據證人丁○○證稱：伊與被告約定見面之中華路、中北路路口，與被告被查獲之中西路、中華路路口附近相隔沒有多遠，走路路程僅約5分鐘云云（見原審97訴1234號卷第95、96頁），顯見員警查獲被告地點，在被告與丁○○約定地點附近，則被告對於如此重要且對於自己有利之事項，豈可能不立刻向查獲之員警提出，由員警帶同被告一起至約定地點詢問丁○○，以證明自己清白，反而均未提及上情，至被逮捕帶回警局接受詢問時還供稱：伊拿出槍枝是要把玩等語，全未提及當天原本要到派出所報繳槍彈之事，至內勤檢察官訊問時，被告亦未提及此事，甚而至聲請羈押法官訊問時，被告面臨被檢察官聲請羈押，其人身自由可能遭拘束之重要時刻，亦未向法官說明其被查獲當時正要持扣案槍彈前往派出所報繳之事為自己辯護，此均顯與常理有違，足見被告前開辯詞應為臨訟卸責之詞，委無足採。
⒊另被告先係於97年5月30日以答辯狀向原審陳稱：「被告於
95年11月整理兄長陳明得房間時，即發現扣案之槍枝及子彈，當時被告不敢移動，直到97年3月30日又想起，隨即打電話至前村長丁○○家中，因前村長不在家，隔天也就是97年
3月31日早上大約10時再度致電前村長，亦經前村長之（同）意，約被告於隔日即97年4月1日下午1時，陪同被告一起拿槍彈前往警察機關報繳槍彈，而被告當時在中西路口等待時，警察前來盤查，當警察要求盤查車內時，被告也立刻同意，而被員警發現原本欲報繳之槍枝及子彈。」云云（見原審97審訴2149號卷第8、9頁）。於原審97年7月29日準備程序時供稱：伊發現該槍彈後，因為害怕，所以打電話請前村長丁○○帶伊去報繳云云（見原審97審訴2149號卷第26頁反面）。至原審97年9月2日準備程序時，改稱：97年3月30日伊有打電話予村長，但當天村長不在，所以於隔天即
3月31日伊才去村長的服務處找他約定此事，當天並未打電話予村長，又97年4月1日早上11時多，伊是有先打給村長，當時服務處電話仍無人接聽，後來在伊等待村長到來前就為警查獲云云（見原審97訴1234號卷第16頁），又經原審訊以：「請確認你分別於97年3月31日及4月1日持0000000000號電話撥打至村長服務處？」，答稱：「我是在工兵學校大門旁的公共電話打的」云云（見原審97訴1234號卷第17頁）。由上開過程可知，被告供詞反覆不一，最先向原審陳稱：伊係撥打電話予丁○○，要求丁○○帶其前往派出所報繳槍枝云云，然至原審欲向被告詢問其撥打電話予丁○○所持用之電話及確實之時間，以查證被告所述之情節後，又改稱：伊雖然有於97年3月30日撥打公共電話給丁○○，但因為電話沒有人接聽，所以是於97年3月31日親自到丁○○服務處當面告知丁○○此事云云，顯見被告所述前後不一，原本供稱有打電話予丁○○，待法院欲調查通聯紀錄以佐證被告上述說法後，被告即以其係親自登門拜訪丁○○等無從查證之說法搪塞法院〔嗣經原審依職權調取被告所辯稱工兵學校門口前公共電話於97年3月31日至同年4月1日之通聯紀錄，果無撥出電話至前村長丁○○使用之0000000號電話之紀錄，此有中華電信股份有限公司97年10月9日函附通聯紀錄查詢明細在卷可證（見原審97訴1234號卷第36至44頁）〕。
此外，被告本身持有0000000000號行動電話一節，為被告於原審審理供述甚明，是則被告如欲打電話聯絡丁○○，直接以手機聯絡丁○○即可，實無必要大費周章跑去燕巢工兵學校前撥打公共電話，顯見被告所辯實與常理有違，此亦足佐徵被告所辯上開情詞顯不足採。
⒋再者，據被告於原審審理時陳稱：伊是於97年3月31日親自
到丁○○家中約定隔天要前往派出所報繳槍枝云云，然證人丁○○於原審審理時證稱：「被告是幾天前就到我家找我，並約定上開時、地」云云，經原審訊以：「被告到你家找你與你約在火鍋店相會，時間相隔幾天？」，其供稱：「約隔
2、3天」云云（見原審97訴1234號卷第96頁），亦與被告所述不符，而證人丁○○倘確實曾與被告相約於隔日見面，然而因被告在隔日並未赴約，致丁○○在約定地點空等半個小時，證人對2人相約見面之經過自應印象深刻，而不致將「隔日見面」誤記為係相約於「2、3日後見面」，至於之後原審再向證人丁○○確認：「被告到你家找你與你約在火鍋店相會時間相隔，有無可能只隔1天？」，證人丁○○改稱：「我忘記了，不會超過3天，但1天、2天、3天我不記得。」云云，則顯然為避重就輕之詞；另據證人丁○○於原審審理時證稱：被告有說要伊帶被告去派出所，但沒說是什麼事情，只說到火鍋店時才要告訴伊等語（見原審97訴1234號卷第93頁），亦與被告先前供稱：伊打電話請丁○○帶伊去報繳槍枝云云之說法未盡相符，是證人丁○○上開證詞是否可信，已不無疑義。況且縱使如丁○○所述，被告當日確實有與丁○○相約在火鍋店前之行為，因依丁○○所證，被告並未告知當日相約見面之目的為何，是亦難以證明被告當日約丁○○見面之目的係要前往派出所報繳扣案槍彈，是亦難據此為有利於被告之認定。
⒌綜上所述，被告空言辯稱：伊在被查獲當日，係正要持扣案
之槍彈前往派出所報繳云云，因與其先前供述不符，且顯然違背常情，自不足採信。
㈤綜上所述，被告於發現原本屬於其兄長陳明得所有之扣案改
造手槍及槍枝彈匣內之子彈後，雖尚未持有（詳後述），但卻於97年3月31日起，即基於好奇、好玩之持有意思，而將扣案槍彈置於自己實力支配範圍內而持續持有之，顯堪認被告自97年3月31日以後，即持續持有，至97年4月1日為警查獲為止。從而，本案犯罪事證明確，被告未經許可持有具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈等犯罪事實均已經證明，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪。被告以一行為同時持有改造手槍1把及具有殺傷力之制式、非制式子彈共7顆，而觸犯未經許可持有改造手槍、未經許可持有子彈2罪，為想像競合犯，爰依刑法第55條規定，從一重之同條例第8條第4項之未經許可持有改造手槍罪處斷。又被告有如上開事實欄所示之論罪科刑前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、原審因認被告上開犯罪事證明確，而予依法論科，固非無見；惟查：⑴被告應構成累犯，原審未論以累犯，已有違誤；⑵又被告自95年11月間某日起，至97年3月30日止之持有槍彈罪嫌，其犯罪尚屬不能證明，而應不另為無罪判決之諭知（詳如後述），原審遽予一併論科，亦有違誤。被告否認犯罪，而提起上訴，雖無理由，惟原審判決既有上違誤，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告持有具有殺傷力之改造手槍、子彈而攜帶外出，其行為對社會治安存有高度潛在危險性，念及其持有時間尚短，又係基於好奇而犯罪並未持槍枝作為不法使用，未發生實際惡害，及考量被告之素行、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，且就併科罰金刑之部分，審酌被告之家庭經濟狀況及職業，諭知罰金如易服勞役，以新臺幣2,000元折算1日。至於扣案可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號為：0000000000號），及扣案具有殺傷力之9mm制式子彈4顆，均屬違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款宣告沒收之。至其餘扣案之制式子彈2顆及非制式改造子彈1顆，雖亦均具殺傷力，但試射後已不存在，有前揭刑事警察局槍彈鑑定書可證，因於試射後所留彈頭、彈殼，並非違禁物，無庸併予宣告沒收，附此敘明。
四、公訴意旨另以：被告於95年11月間某日，在高雄縣燕巢鄉尖山村和尚巷102號住處，自其胞兄陳明得（業已死亡）留有之房間內，取得具有殺傷力之上開扣案槍彈而持有。因認被告自95年11月間某日起至97年3月30日止，亦持有上開扣案具殺傷力之槍彈，被告此部分所為，亦係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪嫌、同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪嫌云云。
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，
刑事訴訟法第154條第2項定有明文。再按槍砲彈藥刀械管制條例所謂之「持有」，係指行為人將該條例所指之各式槍砲、彈藥、刀械、及主要組成零作，置於自己實力支配下之狀態而言；必須行為人主觀上對該等物品有執持占有之意思，客觀上並已將之置於自己實力得為支配之狀態，始足當之，如僅係偶然短暫經手，主觀上欠缺為自己執持占有之意思，客觀上亦無將之置於自己實力支配下之狀態，自與應評價為犯罪行為之「持有」有別（最高法院98年度台上字第2366號判決意旨參照）。
㈡檢察官起訴認被告涉犯此部分犯行，係以被告自白及扣案槍
彈等為論據，訊據被告則堅決否認有此部分之犯行，辯稱：95年11月間發覺後，伊都沒有動過等語。經查，被告於警詢、偵訊及原審羈押訊問時，固為上開內容之自白，且上開自白並與事實相符，業如上述，惟依被告上開自白，被告雖坦承於95年11月間即因打掃房間而發現其兄留下之扣案槍彈之事實，惟其始終辯稱：伊發現後均沒有動過，直至97年3月31日才因好奇拿出來把玩等語，故依被告上開自白及扣案槍彈，雖足以認定被告自97年3月31日起之持有犯行，但依上開「持有」行為之解釋，則尚不能遽予認定被告於此之前即有持有犯行。
㈢又被告不曾自白其於95年11月間起，即住在上開高雄縣燕巢
鄉尖山村和尚巷102號其兄長陳明得原居住之房間內之事實，被告於97年4月1日為警查獲時之戶籍地雖在上開地址，但經本院勘驗其警詢筆錄錄音時，被告於警詢警員詢問其住在那裏時，其即回答稱：大部分都住○○○鎮○○路伊女友租屋處等語（見本院98年5月18日勘驗筆錄第2-3頁）。而被告弟弟甲○○、陳明瑞2人，雖於偵查中曾證稱：陳明得死後房間是渠等母親住，後來由被告居住云云（見97年4月25日偵訊筆錄，偵卷第53頁），惟甲○○於本院審理時則證稱：該址以前是伊母親及已過世的哥哥陳明得居住，被告沒有居住在該址。偵查中之證述，是因為伊母親過世後，被告和伊在那裏居住十多天，而為母親守靈等語（見本院98年6月24日審判筆錄第4頁），而證人即被告同居女友乙○○亦於本院審理時證稱：伊於90年初，即與被告同居在高雄縣○○鎮○○路103之19號4樓426室，被告於95年間為母親守靈時曾回到燕巢鄉居住，但除此外，並未居住其他地方等語（見本院上開審判筆錄第6頁），則乙○○所證與甲○○於本院所證相符，亦與被告於查獲後警詢時上開供述相符，故尚非不能採信。則被告既未居住在上開扣案槍彈放置地址，又僅於95年11月間因打掃房間時發現扣案槍彈，但並無證據證明其於發現後至97年3月30日以前（即因好奇而拿出把玩前），其主觀上對該槍彈有執持占有之意思，客觀上並已將之置於自己實力得為支配之狀態，參諸上開說明，自不能僅以被告於打掃時發覺該槍彈之偶然短暫經手，即認被告於此時即已構成持有罪。
㈣綜上所述，檢察官所提出之上開證據，尚不能據以認定被告
確有此部分犯行，而被告於本院審理時此部分所辯，又非不能採信。亦即檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，其指出證明之方法，無從說服本院以形成被告有罪之心證，又上開無論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，亦未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，故認被告此部分之犯罪，尚屬不能證明。因此部分與被告上開論罪部分，係實質上一罪關係，爰不另為被告無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法369條第1項、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中華民國98年7月15日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官孫啟強法官邱明弘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年7月15日
書記官曾允志附錄本案論罪科刑適用之法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。