裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院98年上更(一)字第68號刑事判決
裁判日期：民國98年07月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上更(一)字第68號上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 上訴人即被告乙○○選任辯護人 侯勝昌 律師
陳裕文 律師 陳正男 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第2842號中華民國95年3月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第9163、9164號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○、乙○○共同運輸第三級毒品，各處有期徒刑玖年。扣案之第三級毒品愷他命拾捌袋（每袋均有貳包，共計叁拾陸包，驗後合計淨重叁萬陸仟壹佰叁拾陸點叁玖公克，空包裝合計重壹仟零陸拾貳點玖壹公克，純質淨重貳萬肆仟陸佰柒拾叁點玖叁公克，含包裝袋），沒收；未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（不含SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。
事實
一、甲○○與已成年之 陳玉坤 （綽號「 阿坤 」，未據起訴）係舊識，緣甲○○於民國（下同）93年11月23日與乙○○前往大陸地區，適遇陳玉坤，經陳玉坤詢以是否願意代為載運物品以賺取報酬，然甲○○表示要再行考慮。93年12月29日，甲○○又與乙○○共同前往大陸地區，甲○○乃藉此機會與陳玉坤會面，並向陳玉坤表示願意代陳玉坤載運物品，陳玉坤遂向甲○○表示，請甲○○另找時間至菲律賓詳談。嗣於94年4月7日甲○○與乙○○同至菲律賓與陳玉坤會面，陳玉坤乃向甲○○、乙○○表明欲請渠2人於臺灣本島運送第三級毒品愷他命（Ketamine，又稱K他命），並願給付渠2人新臺幣（下同）20萬元之報酬。甲○○、乙○○為貪圖該20萬元之報酬，明知愷他命係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得非法運輸，竟與陳玉坤共同基於運輸第三級毒品愷他命之犯意聯絡，允諾於陳玉坤在臺灣本島交付愷他命後代為運送。商議既定，甲○○、乙○○2人即先行返回臺灣。嗣陳玉坤於94年4月22日上午6時28分許，自菲律賓以門號000000000000000號行動電話撥打至甲○○所持用之門號0000000000號行動電話，要求甲○○至高雄縣鳳山火車站前（下稱鳳山火車站）等候，將愷他命接運至屏東火車站，交付不詳之成年人，甲○○即自其位於屏東縣○○鄉○○村○○路○○號之住處，駕駛其所有之車牌號碼00-0000號白色自用小客車，先前往高雄市○○區○○街○○○號乙○○住處搭載乙○○，於同日下午1時30分許到達鳳山火車站後，乙○○先下車如廁，甲○○則與陳玉坤續以前開電話彼此聯絡接運愷他命之事宜，陳玉坤並指示甲○○將上開自用小客車後車箱門打開，並要求甲○○傳簡訊告知其所駕駛之自用小客車車牌號碼及顏色，以資識別，甲○○遂傳送「F69331白」內容之簡訊予陳玉坤，待乙○○如廁完畢後，則改由乙○○開車，行駛約5分鐘後，見有1名不詳姓名年籍之成年男子，騎乘車牌號碼000-000號重型機車與乙○○、甲○○揮手示意，乙○○即依其指示駕駛該自用小客車進入巷內停車，而該不詳之男子則騎乘上開機車跟隨於後並停車，甲○○隨即下車與該知情而有犯意聯絡之不詳成年男子共同將2箱以裝水果之紙箱包裝之愷他命（共18袋，每袋內均有2包粉末，共計36包，驗後合計淨重3萬6,136.39公克，空包裝合計重1,062.91公克，純度68.28%，純質淨重2萬4,673.93公克）搬入事先已打開之後車箱內，該不詳男子隨即離去。甲○○上車後，則由乙○○繼續駕駛該自用小客車載運該批愷他命前往屏東火車站，於同日下午2時20分許，行經高雄縣○○鄉○○路○○○號路口，經臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官指揮法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調處）人員攔下乙○○駕駛之該部自用小客車，並逕行搜索該自用小客車後車箱，而查獲甲○○、 黃增隆 共同載運之水果紙箱2只，打開該紙箱後查扣前 開愷 他命（18袋），始悉上情。
二、案經高雄市調處報請高雄地檢署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按刑事訴訟法第131條第3項規定：依同法第131條第1項、第2項之情形下為緊急搜索，由檢察官為之者，應於實施後3日內陳報該管法院；由檢察事務官、司法警察官或司法警察為之者，應於執行後3日內報告該管檢察署檢察官及法院。刑事訴訟之目的，固在發現真實，藉以維護社會治安，然其手段仍應合法純潔、公平公正，以保障人權，是違法搜索所取得之原始證據及其衍生證據，應否排除其證據能力，仍應依同法第158條之4之規定，即審酌被告人權之保障及公共利益之維護，並斟酌：違背法定程序之情節；違背法定程序時之主觀意圖；侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；犯罪所生之危險或實害；禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性，及證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形，以為認定證據能力有無之標準，俾能兼顧理論與實際。本件搜索係因調查局人員監聽被告甲○○於94年
4月22日之電話，始知當天中午被告甲○○約定載運毒品，立即跟監而於載運過程中攔截查獲，自屬情況急迫，而由檢察官指揮逕行搜索，然檢察官於逕行搜索執行完畢後，遲於94年4月27日始向原審法院陳報，有法務部調查局搜索扣押筆錄、原審法院收文戳章在卷可稽，已逾上開3日之陳報期限之程序規定，嗣經原審法院以94年度急搜字第9號裁定撤銷搜索。惟審酌上開檢察官發動逕行搜索之實質要件業已具備，且搜索過程並無侵害或妨礙被告之情形，僅搜索後延遲
2日陳報，而有違背規定之情事發生，然其違背係事後陳報之程序事項，且違背情節輕微，而當場搜索查獲之愷他命毒品共18袋，驗後合計淨重多達3萬6,136.39公克，數量甚鉅，對社會危害非輕各情，則權衡本件公共利益之維護及被告人權之保障，仍應認上開違法搜索所取得之扣案毒品仍具有證據能力，先此敘明。
二、上訴人即被告（下稱被告）甲○○及其辯護人，爭執被告甲○○94年4月22日於調查局所為供述，經錄音而無法分辨之部分，無證據能力；被告乙○○及其辯護人亦主張卷附證人即被告甲○○94年4月22日調查局筆錄，係屬審判外之陳述，且與本院上訴審勘驗內容不符，亦不具證據能力。惟被告甲○○94年4月22日調查局筆錄，及本院上訴審勘驗甲○○前開調查局供述錄音光碟所得之結果，本院既未執之作為認定被告2人犯行之依據，自毋論究其證據能力之必要。
三、另本件檢察官、辯護人及被告2人，分別於本院準備程序時，就原審判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，除有爭執之上開部分外，餘均同意有證據能力（見更㈠審卷第45頁反面至46頁反面），且於本院言詞辯論終結前，檢察官、被告2人及辯護人對於卷附上開爭執部分以外之具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，而未聲明異議，本院認除上開爭執部分已敘明如上外，其他卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○固坦承其與陳玉坤於菲律賓謀議後，嗣依陳玉坤之指示，於94年4月22日自鳳山火車站載運扣案之第三級毒品愷他命欲至屏東火車站之事實，惟否認其於運送斯時，即已知悉該物品係愷他命，辯稱：我不知道當時載運的東西是愷他命，我以為那是類如安眠藥或感冒藥的違禁品云云。被告乙○○雖坦承其於94年4月22日有與被告甲○○同至鳳山火車站，並開車載運扣案之愷他命而為調查局人員查獲之事實，惟矢口否認其有運輸第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：當天我本來是要去甲○○家買芒果，是甲○○要我跟他一起去鳳山火車站，我完全不知道甲○○要去載的東西是什麼云云。經查：
㈠被告甲○○與綽號「阿坤」之陳玉坤係舊識，而甲○○於93
年11月23日偕同被告乙○○前往大陸地區時，適遇陳玉坤，經陳玉坤詢以是否願意代為載運物品以賺取報酬，然甲○○表示要再行考慮。93年12月29日，甲○○又與乙○○共同前往大陸地區，甲○○乃藉此機會與陳玉坤會面，並向陳玉坤表示願意代陳玉坤載運物品，陳玉坤遂向甲○○表示請其另找時間至菲律賓詳談。94年4月7日被告甲○○與乙○○2人復同至菲律賓，斯時被告甲○○即與陳玉坤談妥於臺灣本島代為運送第三級毒品愷他命之代價為20萬元。嗣於94年4月22日被告甲○○並依從陳玉坤之指示，偕同被告乙○○駕駛車牌號碼00-0000號白色自用小客車至鳳山火車站接取以水果紙箱包裝之愷他命2箱（共18袋，每袋內均有2包），而於欲運送至屏東火車站途中，為檢察官指揮調查局人員查獲之情，業據被告甲○○於原審陳述：我第1次去大陸遇到陳玉坤，我問他有什麼可以賺，他說載東西而已，他叫我等他電話，我說我考慮看看，如果要的話我再過去大陸找他，我第2次去大陸時候，本來我是要去一間店工作，但是因為待遇不好所以我就不去，我是去找陳玉坤順便把工作辭掉，我有答應他載東西，他叫我回來等他電話，並叫我去菲律賓找他，到那邊他再跟我說怎麼做。是在菲律賓的時候就與阿坤講好了20萬元。94年4月22日當天，我先到鳳山火車站把車蓋打開，是我開車到鳳山，我打開車箱，然後叫乙○○開車，我們在鳳山火車站就有1個人騎機車過來，他向我們舉手，我叫乙○○開車跟著他走，到了前面1條巷子我就下車，他就把擺在路邊的1個水果箱子及1個小箱子放到車子的後車箱，我把後車箱關起來，他就說把東西載去給人家。查獲當天我把車箱打開，之後傳簡訊告訴陳玉坤我的車牌。這批被查獲的物品，就是我在菲律賓阿坤委託我幫忙運輸的東西等語（見原審卷第10至13頁、第139頁）；於本院上訴審陳稱：陳玉坤只是叫我在臺灣載東西，他們要賣誰我也不知道，他叫我到鳳山車站去載然後車開到屏東車站，自然有人會來認我車牌，是陳玉坤聯絡的。我知道那是愷他命，我賺20萬元等語（見上訴審卷第32至33頁）明確。並經證人即高雄市調處組長 劉建軍 於原審結證稱：94年4月22日我們監聽到甲○○跟菲律賓那邊行動電話對談，對方表示東西到了安全了，要甲○○來高雄，也約定時間，陸續監聽到，他們聯絡車子顏色並約定下午2點在鳳山火車站見面，我們監看甲○○電話基地臺移動位置，發現甲○○自屏東往北上，我們就先派人到乙○○那邊等著，大約在12點左右，就看到甲○○開車到乙○○位於永富街128號住所，之後甲○○、乙○○2人開乙○○的車子出去市區繞了2次，第3次是坐甲○○的車子自乙○○家出來，不知道是由誰開車，我們跟監到鳳山火車站，車子停了一段時間，甲○○下車將後行李箱打開，甲○○就上車了，期間乙○○有下車上廁所，下午2點左右他們車子的後行李箱沒有關，車子就開動沿著鳳山火車站繞，繞到新生街口，有1位騎機車的人出來，甲○○就下車跟那位騎機車的人一起將箱子搬到車子的後行李箱，之後車子又開走，我們就將他們攔下來等語（見94年度偵字第9163號卷，下稱9163號卷，第70至71頁）綦詳，復有扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告2人之入出境查詢結果、通訊監察書、通訊監察譯文等件（依次見9163號卷第6至10頁、第66至68頁；原審卷第60至62頁；94年度偵字第9164號卷，下稱9164號卷，第17至20頁），在卷足資佐證。又前開經查扣案白色粉末2箱，經送驗結果，確含第三級毒品愷他命（2箱共18袋，每袋內均有2包，共計36包，驗後合計淨重36136.39公克，空包裝合計重1062.91公克，純度68.28%，純質淨重2萬4,673.93公克），亦有法務部調查局94年5月9日調科壹字第09400192280號鑑定通知書及毒品照片等件在卷可稽（見9163號卷第63頁、第61至62頁），是此等事實，足堪認定。
㈡被告甲○○於本院審理時，固翻異前詞，辯稱：伊並不知道
當天所載運的是毒品愷他命等語。然被告於本院上訴審審理時，業已坦認：陳玉坤只是叫我在臺灣載東西，我知道那是愷他命等語，前已述及。參以被告初於原審法院羈押訊問時供陳：我不知道是愷他命，當時阿坤說是要載麻醉原料，他說要給我20萬元，叫我從鳳山火車站載到屏東火車站。是阿坤叫我去菲律賓的，他說要商量麻醉原料的事，因為他在菲律賓等語（見聲羈卷第2至3頁）；然於本院更㈠審審理時改稱：我以為那是可能是類如安眠藥或感冒藥之類的違禁品等語（見更㈠審卷第45正面、第87頁），就其所知欲運送之物為何，前後所述明顯不一；且被告既早於菲律賓即已知悉，此次被查獲之物品，即係陳玉坤委託伊幫忙運輸之物，有如前述，則衡情其自應明確知悉該物品為何，斷無可能或認係「麻醉原料」，或認係「類如安眠藥或感冒藥之類的違禁品」。況且，自鳳山火車站至屏東火車站，不過短短數十公里，此為眾所週知之事，乃陳玉坤竟願出高價20萬元託請被告甲○○載運2箱物品，若謂被告甲○○未覺事有蹊蹺，誠然有悖常理。再者，被告甲○○於菲律賓與陳玉坤商妥前開以20萬元代價載運物品之協議後返國，陳玉坤即指示被告甲○○於94年4月19日僱用竹筏至海上跑一趟，而被告甲○○亦果依陳玉坤之指示，僱用丙○○駕船出海之情，亦經被告甲○○於偵查中供述甚明（見9163號卷第77頁），則若謂被告甲○○不知陳玉坤所託載之物為何，即依陳玉坤指示，無故如此大費周章，殊難想像。是被告甲○○於與陳玉坤達成以20萬元代價載運物品之協議時，業已知悉該物品即係第三級毒品愷他命之情，殆可認定，是被告此部分所辯，顯係事後圖卸之詞，自無足採。
㈢上開第三級毒品愷他命係94年4月22日，由被告乙○○駕駛
被告甲○○所有之上開車輛運往屏東火車站途中，遭調查局人員查獲之事實，已如上述。又該第三級毒品愷他命係被告甲○○於94年4月7日前往菲律賓與陳玉坤接洽後，於94年
4月22日受陳玉坤指示，駕車前往鳳山火車站載運，斯時被告乙○○亦搭乘該車；被告乙○○於被告甲○○於94年4月
7日前往菲律賓與陳玉坤接洽載運第三級毒品愷他命事宜時，確與被告甲○○同行，前亦均已述及。本件被告乙○○不僅於被告甲○○至菲律賓與陳玉坤商議運送毒品愷他命之事宜時，與被告甲○○同至菲律賓，復於被告甲○○依陳玉坤指示欲至鳳山火車站接運毒品時，其亦與甲○○同行，甚且於被告甲○○順利接運毒品上車後，復係由乙○○駕車前往目的地之屏東火車站，此在在均顯示被告乙○○與本件被告甲○○運送毒品之犯行間，存有相當程度之關聯性，否則何以被告甲○○代陳玉坤運送本件遭查扣之愷他命之各個重要環節，如此恰巧皆有被告乙○○之出現或參與？況運輸毒品係屬重大犯罪，從事此項犯罪之人通常均行事低調、隱密，以防檢警單位跟監、查獲，如被告乙○○確實不知被告甲○○為陳玉坤載運本件毒品，且有參與之情事，則被告甲○○既已自行與陳玉坤約定載運毒品之時間、地點、方式，衡情其只需自行自其屏東縣枋山鄉住處開車直接前往高雄縣鳳山火車站接運即可，何須專程前往不知情之被告乙○○住處搭載同行，而自陷於增加暴露犯行之風險？又由被告甲○○持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（見9164號卷第17至20頁）顯示，是日被告甲○○聯絡運送毒品之過程為：被告甲○○於94年4月22日6時28分22秒接獲1通內容為：「你差不多11、12點上來高雄」、「回去了，進去了，順利哦，順利」之電話通知；同日10時45分40秒、10時46分22秒再接獲2通內容為：「你2點等我電話，你定位了嗎，你要就定位」、「你車子的顏色號碼給我」、「你去鳳山火車站」之電話通知後，被告甲○○旋於同日11時45分13秒以簡訊方式傳送「號碼0000000000 弟貴華 」之訊息。而於被告甲○○傳送前開「號碼0000000000弟貴華」之簡訊予陳玉坤，供陳玉坤聯絡運毒之用後，被告乙○○隨即於同日11時47分48秒，以其所持用之0000000000號行動電話撥打該電話聯絡之情，亦有被告乙○○之通聯紀錄在卷可證（見外放雙向通聯紀錄第16頁）。再嗣於當日中午約12時許，被告甲○○確開車至乙○○位於永富街128號住所，亦經人劉建軍證陳如上。相互參酌此等情節，益堪認被告乙○○就被告甲○○載運毒品K他命之犯行，必然知情且所有參與，殆無疑義。
㈣被告乙○○雖辯稱：伊與被告甲○○共同前往菲律賓，係因
被告甲○○不會報關，伊並不知道甲○○要運送毒品的事等語。然被告乙○○於原審準備程序時陳稱：伊去菲律賓是看龍蝦，去菲律賓只有94年去過那1次，是大陸的朋友說可以去菲律賓看龍蝦，準備銷往大陸，到菲律賓後是當地賣漁獲的人帶伊去看龍蝦，伊住香格里拉飯店，與甲○○住一樣飯店，但是各作各的事情，回飯店後有跟甲○○一起吃飯，但甲○○沒有跟伊講去找誰等語（見原審卷第42頁）；而與被告甲○○於原審審理時證述：「（問：你到菲律賓是否跟乙○○同住1間飯店？）第1天有，後來我朋友阿坤就帶我去住海灣的飯店」、「（問：你們去菲律賓做什麼？）買龍蝦」、「（問：一起買龍蝦？）我去接洽購買龍蝦，之後由乙○○購買，我可以賺取差價」（見原審卷第132至133頁）等語，已有不一。雖被告乙○○嗣於原審審理時又改稱：「我去菲律賓是因為甲○○跟我說他對龍蝦非常熟，甲○○有價差可以賺，如果甲○○有談成，我要付訂金，因為我有在做海鮮生意」等語（見原審卷第148頁），然明顯與其先前於原審準備程序中陳述到菲律賓係大陸朋友叫伊去看龍蝦，與甲○○各作各的事，互有出入。且若果如被告2人嗣後所述，因被告甲○○熟悉龍蝦事務而欲賺取差價始邀被告乙○○一同前往，其2人又為何不同住一飯店較為便捷，或安排行程一同前往了解龍蝦事務，怎會各作各的事？此顯與常情不符，足見渠2人上開所述係事後互相附合之詞，並非實情，始會出現前後彼此矛盾扞挌之詞甚明。而被告乙○○如不知甲○○至菲律賓之目的，且有所參與，其何以不敢據實陳述其至菲律賓之目的及行程，反須捏詞以對，其用意為何，昭然若揭，是被告乙○○此部分所辯，並無足採。
㈤被告乙○○又辯稱：94年4月22日當天，因為伊剛好要到屏
東枋山買芒果，才會搭甲○○的車，因為鳳山到屏東的路伊比較熟，所以在鳳山火車站如廁後才換由伊開車，當時伊並沒有發現後車箱打開，對於甲○○下車與騎機車的男子搬運至後車箱的物品為何，亦完全不知情等語。然被告甲○○於原審審理時證稱：「（問：你特地從屏東縣枋山來高雄找乙○○？）也不是特地，因為我在前鎮漁港工作」、「我在高雄港有工作，是經手批發漁獲，是下午3、4點載批發漁獲」等語（見原審卷第12、131頁），則以如前所述，被告甲○○接獲通知大約下午2點到達鳳山火車站之時間計算，其欲往返屏東火車站載運物品後回至高雄前鎮漁港工作，時間已屬急迫，豈有再多耗費數個小時順便搭載乙○○往返枋山之理？況被告乙○○先陳稱：伊要到枋山買芒果是因為隔天（農曆15日）家裏要拜祖先等語（見原審卷第42頁），惟一般祭拜所用之水果，僅需少量即可，並無親自遠赴水果產地購買之必要；且被告乙○○僅需委請被告甲○○前來高雄時，順道代為購買即可，亦無必須親自前往購買之必要。加以現今物流快速，在一般批發市場，均可購買到來自全國各地之水果，何需大費周章親自前往枋山購買？且被告乙○○亦自陳其岳母在市場有賣水果等語（見原審卷第146頁），依諸常理，其更無特地至枋山購買水果之必要，是被告乙○○表示其特地要到枋山買水果等語，顯然有違常情。而被告乙○○嗣於原審雖改稱：是想要買整箱寄給在臺北的妹妹，想多買一點，剛好甲○○家有出產，跟他買比較便宜等語（見原審卷第147、149頁）；而於本院復陳稱：當天甲○○打電話給我，說他要上來高雄，剛好那天要拜拜，他們要送水果，我問他說他們的水果好不好，我不確定我要買幾箱，我要看過才決定等語（見更㈠審卷第45頁），然此均核與其前揭所稱：伊要到枋山買芒果是因為隔天（農曆15日）家裏要拜祖先等語，明顯有異。是被告乙○○辯稱係因伊欲至枋山甲○○家中購買芒果，始與甲○○同車等語，自無可採信，且由其所為此部分之辯解，足可認係其為合理化何以被告甲○○當日會至其家中，又渠2人何以會一同駕車至鳳山火車站，嗣再換由乙○○駕車至屏東火車站之行為。
㈥綜上，被告甲○○、乙○○所辯，應係事後圖卸之詞，並無
足採。事證明確，渠2人共同運輸第三級毒品愷他命犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、新舊法比較：㈠毒品危害防制條例部分：
按被告2人行為後，毒品危害防制條例第4條業經立法院三讀修正通過，並經總統於98年5月20日公布，同條例第36條雖規定：本條例自公布後6個月施行，惟該規定係指87年將肅清煙毒條例修正為毒品危害防制條例時之法律修正而言，與本次修正無關，是此次修正法條，依中央法規標準法第14條之規定，應自總統公布後3日生效（即00年0月00日生效）。而修正後毒品危害防制條例第4條第3項運輸第三級毒品罪之法定本刑有關罰金刑部分，已由原得併科新臺幣500萬元以下提高為新臺幣700萬元以下，比較新舊法，自以修正前之毒品危害防制條例第4條第3項對行為人較為有利，自應適用舊法對被告2人論罪科刑。
㈡刑法部分：
被告2人行為後，刑法部分條文業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文，該條文係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條第1項本身雖經修正，但無比較新舊法適用之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而刑法第28條共犯修正施行前規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後規定「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，修法後將完全未參與犯罪行為之實行之陰謀共同正犯及預備共同正犯刪除，限縮共同正犯之適用範圍，比較結果，自以修正後刑法第28條之規定較有利於被告2人。
三、 查愷 他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品。核被告甲○○、乙○○2人運送前開第三級毒品愷他命之所為，皆係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪。又被告2人就上開運輸第三級毒品犯行，其相互間並與陳玉坤及該名機車騎士間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。另本件被告2人持有之愷他命純質淨重雖逾20公克，然本件既係依修正前毒品危害防制條例予以論罪科刑，而修正前毒品危害防制條例就持有第三級毒品行為，又無刑事處罰規定，則本件自無論究被告
2人持有第三級毒品犯行之必要，附此敘明。
四、原審認被告2人犯罪事證明確，因而予以論科，固非無見。惟查：㈠被告2人行為後，毒品危害防制條例及刑法部分條文，皆經修正，並施行如上所述，原判決未及比較新舊法予以適用，尚有未恰。㈡被告2人雖於93年11月23日及93年12月29日曾同至大陸地區，然並無證據證明其2人斯時已就本件運輸愷他命之犯行，與陳玉坤達成犯意聯絡，原判決認其
2人於93年12月29日，即就運輸愷他命犯行與陳玉坤有犯意聯絡，而允諾載運愷他命，事實認定亦有未適。被告甲○○上訴意旨否認知悉所運輸者係第三級毒品愷他命；被告乙○○上訴意旨否認犯罪，均指摘原判決不當，雖皆無理由（另被告甲○○主張原判決量刑過重，則非無理由），然原判決既有上開可議之處，自應由本院將之撤銷改判。爰審酌被告
2人為貪圖自身利益，竟共同運輸重量高達3萬多公克之第三級毒品愷他命，所為對國民健康及社會治安均具有甚大之潛在危險性；又渠2人犯後一再飾詞圖卸，難認有真切悔改之意。惟念其等所運輸之毒品在尚未到達目的地前，即為調查局人員攔獲，尚無機會實質流通至他人，而未生實害等一切情狀，量處被告2人各有期徒刑9年。扣案之第三級毒品愷他命2箱（共18袋，每袋內均有2包粉末，共計36包，驗後合計淨重3萬6,136.39公克，空包裝合計重1,062.91公克，純度68.28%，純質淨重2萬4,673.93公克），係屬違禁物；而扣案之18袋包裝袋，每袋內均有2包粉末，共計36包，其中該36包係直接包裝愷他命粉末，與所包裝之愷他命無法完全析離，應整體視為毒品違禁物，而該18袋部分，因緊附於該36包包裝外，而具防止呈粉末狀之愷他命散逸之功能，與沾附其上之愷他命亦無法完全析離，亦應整體視為毒品，均應依修正前刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收；至鑑驗耗損之愷他命，既已滅失，自無庸併予宣告沒收。而被告甲○○所有插用門號0000000000號SIM卡之行動電話1支，係被告甲○○所有，供其與陳玉坤聯絡運輸本件愷他命之用，雖未扣案，而被告甲○○亦表示業已失竊（見原審卷第
149頁），惟既無證據證明業已滅失，自仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定（未修正）宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額（至該插用之SIM卡，並無證據證明係被告甲○○或其他共犯所有，自不為沒收之諭知）。至共犯陳玉坤所使用撥打予被告甲○○聯絡載運毒品事宜所用之使用門號000000000000000號行動電話，並未扣案，且亦無證據證明該行動電話為陳玉坤所有，自不予宣告沒收。又扣案之用以裝放愷他命之紙箱2只，經送驗結果，並無愷他命成份，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年10月4日0000-000、0000-000檢驗報告2紙在卷可佐（見原審卷第68-1、68-2頁），且僅係由該名不詳機車騎士轉交予被告2人載運毒品所用之物，並非被告甲○○或乙○○所有之物，業據被告甲○○陳述在卷（見原審卷第139頁），復無從證明該2只紙箱為共犯陳玉坤或該名機車騎士所有之物，自不予宣告沒收。再被告甲○○及乙○○運送毒品之報酬合計20萬元，被告甲○○迄未收受（此亦經被告甲○○ 陳明 在卷，見原審卷第138頁），且無證據證明被告乙○○業已收受，亦毋庸宣告沒收。
五、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告甲○○及乙○○明知愷他命係管制進口
物品，而綽號「阿坤」之人欲私運愷他命入境販賣圖利，竟共同基於幫助私運愷他命入境及販賣之犯意聯絡，約定由「阿坤」自菲律賓購得數量不詳之愷他命，並安排私運入境後，再由被告甲○○、乙○○在臺灣地區接貨，並依指示交付不詳買主。嗣於同年4月19日凌晨，被告甲○○為避免查緝單位之追緝，遂僱請不知情之「坤發仔」駕駛漁船自屏東出海，並以其使用之門號0000000000號行動電話與「坤發仔」聯絡，故意透露漁船出港之訊息，以圖調開查緝人員，嗣被告甲○○於同月22日6時28分27秒許接獲不詳姓名人之通知，告知愷他命已順利私運入境，並要求被告甲○○依約前往鳳山火車站運送愷他命前往屏東地區，交付予不詳姓名之買主，被告甲○○、乙○○遂於同日13時30分許依約前往鳳山火車站載運愷他命，而於前往屏東火車站交付買主途中為調查局人員查獲，因認被告甲○○、乙○○涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，及懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口之幫助犯等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。又犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年度臺上字第4986號判例意旨參照）。
㈢訊據被告2人均堅決否認有此部分被訴之犯行。經查：
⒈販賣第三級毒品未遂部分：
檢察官就被告2人涉犯販賣第三級毒品愷他命未遂罪部分，並未具體指出其認定之證據為何，自難遽然即為不利被告2人之推論。至被告甲○○固不否認係欲將所載運之愷他命送至屏東火車站，斯時將有某人前來接貨，有如前述，然此種交付，與販毒者基於販賣之意將毒品交付買受者之交付，意圖並不相同，自難據之即為被告2人有參與陳玉坤等人販賣毒品犯行之認定。
⒉幫助走私部分：
⑴本件愷他命確係被告2人於94年4月7日同至菲律賓時，與
陳玉坤談 妥由渠 等在臺灣代為運送之情，固經認明如上，然被告2人於菲律賓與陳玉坤談妥該愷他命運輸事宜，與該愷他命是否自臺灣境外起運進入臺灣地區，係屬二事，尚不得憑 據渠 等商議願代為運輸之談話地點係在菲律賓，即為此批愷他命必係自臺灣境外起運進入臺灣地區之認定。
⑵被告甲○○於菲律賓與陳玉坤商妥以20萬元代價載運物品之
協議後返國，陳玉坤即指示被告甲○○於94年4月19日僱用竹筏至海上跑一趟，而被告甲○○亦果依陳玉坤之指示，僱用丙○○駕船出海之情，雖亦經認明如上，然檢察官並未提出任何證據證明被告2人及其他共犯，有利用丙○○此次駕駛船隻出海之機會，而載運或便利以他法自臺灣境外運送愷他命進入臺灣地區之情事，是雖被告甲○○有依陳玉坤指示，僱用丙○○駕船出海之舉，亦難遽認被告2人就鳳山火車站至屏東火車站此一區域外之愷他命運輸，與陳玉坤等人有犯意聯絡或行為分擔，更遑論推斷渠2人就境外運輸愷他命進入臺灣地區，與陳玉坤等人有犯意聯絡或行為分擔。
⑶再依前揭卷附通訊監察譯文所示，陳玉坤於94年4月22日上
午6時27分58秒，固曾以電話向甲○○表示：「我告訴你，你差不多11、12點上來高雄」、「回去了，進去了，順利啦，順利」等語（見9164號卷第19頁），而可認定陳玉坤係就本件運輸愷他命之事與甲○○聯繫，惟若於無其他補強證據之情形下，據此即謂本件之愷他命必係自境外起運進入臺灣地區，或被告2人知悉該愷他命係自境外起運進入臺灣地區，實嫌遽斷。況被告2人於菲律賓與陳玉坤協議渠2人僅負責本件愷他命於臺灣本島之運輸工作，而不參與陳玉坤等其他人是否自境外私運愷他命進入臺灣地區之情，亦非不可想像，是殊難憑據 陳玉珅 與甲○○上開通聯內容，即遽為被告
2人有參與走私愷他命進入臺灣地區，或運送進入臺灣地區之走私愷他命之認定。
⑷綜上，依被告2人與陳玉坤商妥運輸本件愷他命之地點，及
被告甲○○嗣確依陳玉坤之指示，僱用丙○○駕船出海之舉，再參以陳玉坤前開與甲○○間之通聯內容，固難不令人產生本件之愷他命可能係自菲律賓等境外運入臺灣地區之懷疑，惟檢察官既未舉證證明本件之愷他命確係起運自臺灣境外，且被告2人就之亦有知悉，或被告2人與陳玉坤協議之運輸範圍不僅限於鳳山火車站至屏東火車站，則自難僅憑據現存之證據，即為被告2人有與陳玉坤等人共同自境外私運愷他命進入臺灣地區，或被告2人明知該愷他命係走私之物品，而仍予以運送之認定。
⒊此外，本院復查無其他積極證據，足以證明被告甲○○、乙
○○有公訴意旨所指之販賣第三級毒品未遂，及幫助私運管制物品進口之犯行，犯罪自屬不能證明，揆諸上揭說明，本應為被告2人無罪之諭知，惟因檢察官認此部分與上揭論罪科刑部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條，修正前刑法第28條、第38條第1項第1款，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中華民國98年7月15日
刑事第一庭審判長法官翁慶珍
法官莊崑山法官徐美麗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年7月15日
書記官賴梅琴附錄本判決論罪科刑法條：
《修正前毒品危害防制條例第4條第3項》製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。