臺灣高等法院92年度上訴字第3386號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第3386號刑事判決

裁判日期：民國92年12月23日

裁判案由：水土保持法等

臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第三三八六號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人林辰彥律師
黃淑怡律師 張凱輝 律師右上訴人因水土保持法等案件，不服臺灣板橋地方法院九十二年度訴字第一五八號，中華民國九十二年八月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第二一三八七、二三三一九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以被告甲○○為台北縣○○鄉○○○段五股坑小段一一八七之一地號土地之經營人，依水土保持法第四條之規定為水土保持義務人，明知該山坡地經行政院於民國（下同）六十八年十一月二十一日以台六十八經字第一一七０一號函核定及台灣省政府於六十九年二月六日以六九府農山字第一二０一六六號公告為之山坡地，亦為依水土保持法經行政院八十五年一月十三日台八十五農０一三三五號函核定及台灣省政府八十五年三月六日八五府農水字第一二三一四公告之山坡地，且明知於山坡地為開發利用行為時須先擬定水土保持計畫報請主管機關核定，於九十一年一月十三日下午三時許，竟未先擬定水土保持計畫即委託 黃福安 （業據檢察官不起訴處分在案）在所經營之山坡地開挖整地設置墳墓且已致生水土流失，迄於同日下午四時許為警當場查獲。因認被告所為係違反山坡地保育利用條例第三十五條第三項及水土保持法第三十三條第三項之罪嫌云云。公訴人認被告甲○○涉嫌違上開之罪嫌，無非以被告受土地所有人 黃兆麟 委託經營管理，有黃兆麟出具之授權書在卷可稽，僱用黃福安整地前並無擬具水土保持計畫，業據被告供認在卷，且僱用黃福安之整地行為已致生水土流失，復有台北縣政府九十一年九月九日北府農山字第０九一０五三０二四五號函在卷足憑，而從照片中開挖情形及附近墓地觀之，黃福安應係受被告委託在上開山坡地設置墳墓，非如黃福安所供稱僅係填平凹洞而已，大雨自然沖刷絕無形成如照片所示形同墓穴之可能，為其主要論據。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又犯罪事實之認定，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍非有積極證據足以證明其犯罪時，不能遽為有罪之認定，最高法院分別著有二十九年上字第三一０五號、五十三年臺上字第二七五號及三十年度上字第一八三一號判例足資參照。訊據被告甲○○否認有何違反山坡地保育利用條例及水土保持法之犯行，辯稱伊並無設置墳墓，僱用黃福安係為將該處的洞填平，並無水土流失之情形等。查本件經台北縣政府農業局及五股鄉公所人員於九十一年三月十二日至台北縣○○鄉○○○段五股坑小段一一八七之一地號現場會勘結果，僅認定被告有在本件山坡地開挖整地乙情，有台北縣違規使用山坡地涉及違反水土保持法、山坡地保育利用條例案件現場會勘紀錄一份附卷可稽（見台灣板橋地方法院檢察署九十一年度他字第一四三九號偵查卷宗第十一頁），並未認其有致生水土流失之情事。又檢察官函囑台北縣政府查明該地號之土地是否為行政院核定公告之山坡地，是否會致生水土流失等情，經台北縣政府於九十一年九月九日北府農山字第０九一０五三０二四五號函函覆稱：「經查首揭地號土地，確係依山坡地保育利用條例經行政院六十八年十一月二十一日台六十八經字第一一七０一號函核定，台灣省政府六十九年二月六日六九府農山字第一二０一六六號公告為法定之山坡地；亦為依據水土保持法經行政院八十五年一月十三日台八十五農０一三三五號函核定，台灣省政府八十五年三月六日八五府農水字第一二三一四公告之山坡地。依行政院農業委員會八十五年十一月四日八五農林字第00000000Ａ號函說明二略以：依水土保持法立法意旨，如有同法施行細則第三十五條第一項第一款至第七款情形之一者，即可認定『致生水土流失』。復依據農委會八十五年二月一日八五農林字第0000000Ａ號函說明二略以：「如何『致生水土流失』原因很多，因涉及個案事實認定，不能一概而論，本會不宜書面表示意見。宜請貴院就具體案件個別認定；或請循鑑定程序請具專業知識經驗之水土保持相關機關（構）、團體予以鑑定，以為審判之證據資料。本案被告於該地已有破壞地表之情形，初步認定已構成致生水土流失，惟為求審慎，仍可依前揭函所示，請專業單位鑑定」。又山坡地保育利用條例第三十五條第三項前段及水土保持法第三十三條第三項前段，係以行為人依法應擬具水土保持計畫而未擬具，或水土保持計畫未經核定而擅自實施，或未依核定之水土保持計畫實施，致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害者；或以行為人違反第十二條至第十四條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第二十三條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，為其構成要件，此觀各該條項文義自明。是前二條項之罪須以致生水土流失之實害結果為前提，僅有致生水土流失之虞者仍不該當於前開二罪之構成要件。證人即台北縣政府農業局之承辦人 李岳樺 於原審調查時證稱：「因地檢署發函，我去現場履勘時，已生雜草無法判定...破壞地表就有水土流失之虞．．
．照片可清楚看出是做墳墓」等語（見原審卷第六十七頁），茲本案既如證人所述僅係有「致生水土流失之虞」之抽象危險，尚未能明確指明客觀上究有發生如何具體之水土流失情事。再被告經舉發取締後，即積極回復上開土地植生覆蓋，經台北縣政府於九十一年八月二十八日現場勘查結果，確實已依規定完成植生覆蓋，復有台北縣政府九十一年十月二十一日北府農山字第０九一０六一五一六五號函一份在卷可憑（附於台灣板橋地方法院檢察署九十一年偵字第二一三八七號卷內），而經原審分別電詢台灣省水土保持技士工會藍總幹事及南投縣水土保持局李科長有關是否可就舉發取締當時所拍攝之現場照片數幀以判定究否有水土流失之情形，其等皆答稱無法僅由照片判斷有否水土流失之情形等語（見原審卷第七十五頁、第八十二頁），本案現場既已經被告植生覆蓋，亦無事證足資證明當時確有水土流失之具體情事，且本院依公訴人之請求再函台北縣政府如何認定本件有水土流失之情形，經該府函覆「本案係本府於九十一年四月四日現場會勘時並未發現水土流失情形」，有台北縣政府九十二年十一月七日北府農山字第○九二○六六五七一二號函在卷可稽，又黃兆麟之授權書所載係黃兆麟所有之十七筆土地持分所有權，權限內之出賣或設定負擔事務特委託授權甲○○全權辦理，亦無從以該授權書即認定被告有致生水土流失之情事，是本件尚無積極證據足資證明被告有致生水土流失之實害結果發生之情事，核與首揭山坡地保育利用條例第三十五條第三項前段及水土保持法第三十三條第三項前段之構成要件尚屬有間。此外，復查無其他積極證據足認被告有何公訴人所指之上開犯行，揆諸前揭最高法院判例之要旨，自應為被告無罪之諭知。
三、原審以查無積極證據足資證明被告確有公訴人所指之犯行，而為被告無罪之諭知，經核並無違誤，公訴人指摘原判決不當而提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條判決如主文。
本案經檢察官洪泰文到庭執行職務。
中華民國九十二年十二月二十三日
臺灣高等法院刑事第十七庭
審判長法官陳正雄
法官劉壽嵩法官許宗和右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖艷莉中華民國九十二年十二月三十日