裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第3319號刑事判決
裁判日期：民國92年12月23日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第三三一九號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 洪錫欽 律師右上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院九十二年度訴緝字第一０九號，中華民國九十二年八月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十年度偵字第一三九六六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年，緩刑參年。
事實
一、甲○○係設於台北縣中和市○○路○○○號基家開發有限公司（下稱基家公司）之負責人， 張源標 （已經本院以九十二年度上訴字第一七五五號判處有期徒刑一年四月，緩刑四年確定）則係設於高雄市○○區○○路○○號台港京國際開發股份有限公司（下稱台港京公司）之實際負責人，彼等明知基家公司生產、台港京公司銷售之「讓你酷藍色小精靈」食品（下稱訟爭商品），並未曾獲美國技術授權，或於世界而獲得世界其他十七個國家之販賣許可，詎竟共同意圖為自己不法之所有，並基於概括犯意聯絡，先由甲○○以基家公司名義委託百正妍化學食品有限公司生產與瑞士商赫夫門羅氏藥廠股份有限公司（下稱羅氏藥廠）產製之減肥藥品「XENICAL」外形、顏色類似、宣稱具有減肥功效之膠囊食品，並以「讓你酷藍色小精靈」為商品名稱，且提供資料委託「華瑞公司」廣告商 游正泉 製作廣告影帶後，再交由張源標以台港京公司名義經銷，而張源標即自八十九年六月間起至同年七月間止，透過下游經銷商在有線電視之購物頻道連續播出銷售「讓你酷藍色小精靈」之廣告影帶，而上開廣告影帶內容，除以外籍女子以類似「XENICAL」之英語發音、畫面拍攝網站上有關「XENICAL」之討論而出現「Xenical」字眼等方式描述訟爭商品，並為不實之描述，聲稱「讓你酷藍色小精靈」之商品是「美國技術授權」、「全世界都成效良好」、於驗局ＦＤＡ之核准上市、並已獲得其他十七個國家之販賣許可等語，更於畫面中打出「美國唯一確定極其強效」字幕，影射與「XENICAL」減肥藥品有相同之效果，並以每盒新台幣（下同）二千六百八十元之定價，連續銷售予不特定之顧客，致消費者陷於錯誤而購買，經羅氏藥廠發現而知上情，並於八十九年七月三日發函予台港京公司令其停止銷售。
二、案經瑞士商赫夫門羅氏藥廠股份有限公司訴請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承其為基家公司之實際負責人，且曾自八十九年六月間起至同年七月間止以基家公司名義委託某工廠生產藍色膠囊狀食品，並使用「讓你酷藍色小精靈」做為商品名稱，且提供資料委託「華瑞公司」廣告商游正泉製作廣告影帶後，再交由張源標以台港京公司名義播放該廣告影帶透過電視購物頻道經銷訟爭商品等情不諱，惟矢口否認有何詐欺之犯行，辯稱：伊只有誇大不實，伊僅拿包裝盒給導演拍，伊並沒有要他們這樣做云云。惟查：訟爭商品並未曾獲美國技術授權，或於准上市，亦未行銷世界而獲得世界其他十七個國家之販賣許可等情，已據被告供承不諱，再被告委託製作播出之廣告影帶內容確有外籍女子以類似「XENICAL」之英語發音、畫面拍攝網站上有關「XENICAL」之討論而出現「Xenical」字眼等情，亦經檢察官於偵查中及原審勘驗明確，有各該勘驗筆錄及翻拍照片影本在卷可稽（見九十年他字第九七四號偵查卷第一八頁至第四一頁、第九五頁、原審九十一年度訴字第一二六五號卷九十二年二月十四日筆錄），訟爭商品既未經授權或經美國食品藥物檢驗局核准上市，亦未行銷世界而獲得世界其他十七個國家之販賣許可之情，竟為不實描述，復強調與告訴人之「XENICAL」減肥藥品有相同功效，並加以銷售，被告顯有為自己不法所有之意圖，施行詐術，使消費者陷於錯誤，誤以為其產品即為「XENICAL」減肥藥品而購買，是被告有詐欺之犯行事證明確，其空言否認施詐，自不足取，犯行可以認定。
二、核被告所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。公訴人雖認係犯刑法第三百四十條之常業詐欺罪嫌，惟查常業犯係以犯罪行為為生活之職業，恃之以維生，因之常業犯就其犯意而言，係以同一犯罪行為恃以維生之意思，反覆為之，具有同一不變犯意之連續性，就其犯罪行為客體內涵觀察，客觀上必須具有相當時間之連續性及可確定性，足以為生活之職業，因之對於客觀上以偶發、短暫性未具有相當時間延續性及可能性之事件，作為犯罪行為客體內涵者，因犯罪行為客體內涵客觀上不具延續性及可確定性，既不足以為生活之職業，自不足恃之維生，不能論以常業犯（參照最高法院八十九年度台上字第二七四二號判決意旨）。然據同案被告張源標於偵查中供陳：與基家公司合約很短，從八十九年五月二十日至八十九年十月十九日，因為是試賣，所以期間很短（見九十年他字第九七四號偵查卷第八三頁背面），被告委託銷售期間既屬試賣性質，且簽約期間為五個月，要係短暫性，未具有相當時間延續性，難認具有恃以維生之意思，揆諸最高法院上開判決意旨，不能論以常業犯，檢察官認係犯常業詐欺罪，容有未洽，爰變更檢察官起訴法條。被告甲○○與經銷商張源標間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告先後多次施詐販賣不實之商品之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，以一罪論，並加重其刑。
三、至公訴人認被告另犯有修正前商標法第六十二條第二款、第六十三條之罪嫌（現行商標法於九十二年五月二十八日修正公布，於000年00月000日生效）。惟按商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布，為修正前商標法第六條第一項所明定，觀之本件被告販售之「讓你酷藍色小精靈」商品，並無使用任何與告訴人之「XENICAL」商標近似或相同之商標，此經本院當庭比對勘驗明確記載於筆錄，並有照片附卷可據。又本件被告係以外籍女子以類似「XENICAL」英語發音之方式搭配廣告，並未使用任何相同或進似於「XENICAL」具體商標於其商品上，自與修正前商標法第六條第一項所定商標之使用定義不合。又系爭廣告影帶內容雖有出現「Xenical」字樣（見九十年他字第九七四號偵查卷第二五頁），惟該畫面並未見有被告銷售之商品，且與告訴人所註冊之商標「XENICAL」外觀、字體均不同，亦難認被告有使用告訴人註冊之商標於電視廣告促銷其商品之情。被告既未使用相同或類似於告訴人註冊之商標「XENICAL」，自難令被告負修正前商標法第六十二條第二款、第六十三條之罪責。又公訴意旨另以：被告與張源標共同以不實之電視廣告欺瞞消費者，足以生損害公眾及他人，而廣告係商人業務上之文書，錄影等藉機器之處理所顯示之聲音、影像足以為表示其用意之證明者，則視為文書，因認被告甲○○上開犯行另涉有刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實文書罪嫌。惟按刑法第二百十五條所謂「業務上作成之文書」，當指文書之作成與其業務有密切關係，非執行業務即不能作成該文書者始屬之；廣告經核尚非經營商業之人為執行業務所必須製作、或非執行業務即不能製作者，揆諸前開說明，雖上開電視廣告為不實，亦與刑法第二百十五條之構成要件有間，更無從論以刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實文書罪；惟此二部分均與前開論罪科刑部分，有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
四、原判決對被告論罪科刑，固非無見。惟被告並未使用告訴人「XENICAL」商標於其商品上，已如前述，不構成修正前商標法第六十二條第二款、第六十三條之罪，原判決認係構成上開罪嫌，且被告所為係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，原判決卻認係犯刑法第三百四十條之常業詐欺罪，亦有未合。被告上訴意旨否認詐欺犯行，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告甲○○為營一己之私利而為上開犯行，侵害告訴人羅氏藥廠之權益，更混淆消費大眾對商品之認知而以高價購買訟爭商品，影響消費者權益至鉅，惟犯後尚能坦承部分犯行，且已與告訴人達成和解並賠償損害，有和解書在卷可稽，並參酌其犯罪之方法、手段、所生之危害及其他一切情狀，量處有期徒刑一年。末查，被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表在卷可據，被告犯後頗表悔意，經此次教訓足資警惕，無虞再犯，所宣告之刑，本院認以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑三年，以勵自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二十八條、第五十六條、第三百三十九條第一項、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中華民國九十二年十二月二十三日
臺灣高等法院刑事第二十庭
審判長法官葉麗霞
法官陳晴教法官李春地右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官柳秋月中華民國九十二年十二月二十三日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百三十九條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。