裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第2626號刑事判決
裁判日期：民國96年04月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第2626號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第2171號中華民國95年9月12日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度毒偵字第2812號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○於民國93年間，曾因施用毒品案件，經法院裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒，嗣認有繼續施用毒品之傾向，再經法院裁定送戒治處所施以強制戒治，因戒治成效良好，於94年8月10日停止戒治付保護管束，同年12月7日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢。詎乙○○仍不知悔改，於上開強制戒治執行完畢後，5年內復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自95年1月間某日起迄同年6月16日18時許止，在臺中市○○路○段○○○巷○○號居處及臺中市○○路旁等地，以將海洛因摻水置入針筒注射血管之方式，連續施用海洛因多次，平均每日約施用2至3次。嗣於95年6月17日21時50分許，為警在臺中市○○路與湖北街口查獲，並扣得其持有之海洛因1包（淨重0.09公克、空包裝重0.34公克）。
四、案經臺中市警察局第一分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開犯罪事實，業據被告乙○○於警詢、偵查中及原審審理時坦承不諱（見警卷第2至4頁、毒偵字第2812號卷第10頁、原審卷第23頁），而被告經警所採集之尿液及扣案其所有之上開毒品經送鑑驗結果，尿液中亦呈嗎啡之陽性反應，扣案之該包毒品亦含第一級毒品海洛因之成分（淨重0.09公克、空包裝重0.34公克）等情，有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告及法務部調查局鑑定通知書在卷可憑（見毒偵字第2812號卷第23頁、原審卷第17頁），足徵被告之自白與事實相符，其有施用第一級毒品海洛因之行為，應堪認定。又被告於93年間，曾因施用毒品案件，經法院裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經法院裁定送戒治處所施以強制戒治，因戒治成效良好，於94年8月10日停止戒治付保護管束，同年12月7日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，其於上開強制戒治執行完畢後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條第1項之罪，自應依法論科。
二、按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照)，合先敘明。
三、查海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，依法不得持有、施用。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有海洛因之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用海洛因之犯行，時間緊接、所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定，論以一罪，並加重其刑。原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條，修正前刑法第56條之規定，予以論罪，並審酌被告經送觀察、勒戒及強制戒治後，仍無法戒除毒癮，繼續施用毒品不輟，顯見其陷溺已深，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惡性非輕，及被告施用毒品之期間，施用毒品之次數，暨犯後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處有期徒刑10月，復認扣案之上開毒品1包（淨重0.09公克、空包裝重0.34公克)，因包裝袋與海洛因已無法剝離，應全部視為毒品，而依毒品危害防制第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之，認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。檢察官上訴意旨略以：原審就被告於95年8月30日晚上，在臺中市○○路與雙十路口旁其所搭乘之車上，施用第一級毒品之犯行，未及併予審酌等語，指摘原判決不當，為無理由（詳如後述），應予駁回。
四、臺灣臺中地方法院檢察署95年度毒偵字第4022號移送併案意旨略以：被告於95年8月30日晚上，又在臺中市○○路與雙十路口旁其所搭乘之車上，施用第一級毒品一次，嗣於同日晚上19時45分許為警查獲，因施用毒品具有成癮性、濫用性，且施用毒品本即具有反覆為之的特性，是被告此部分之犯行與上開論罪科刑部分，應屬包括一罪的集合犯關係，為實質上一罪，爰移送併辦等語。惟按連續數行為而犯同一之罪名，部分之數行為發生在新法施行前者，新法施行後，該部分適用最有利於行為人之法律。若其中部分之一行為或數行為，發生在新法施行後者，該部分不能論以連續犯(最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）：查，95年7月1日施行之刑法，已刪除連續犯之規定，而先後多次施用毒品之行為，以往法院之一致見解均認為係連續犯，豈能因刑法修正後，即將原屬連續犯罪質之行為，轉變成集合犯而論以一罪（連續犯廢除後，原屬連續犯之行為，應論以數罪），是併案部分與本案即無實質上一罪之關係，本院無從併予審究，自應退由檢察官另行偵辦。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年4月30日
刑事第十庭審判長法官林照明
法官李平勳法官蔡名曜上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉恒宏中華民國96年4月30日附錄本判決論罪法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。