最高法院94年度台上字第2237號刑事判決

裁判字號：最高法院94年台上字第2237號刑事判決

裁判日期：民國94年04月29日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十四年度台上字第二二三七號
上訴人甲○○
樓上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國九十一年四月二十五日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第七○一號，起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第九○二九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○前曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院於民國八十四年十月二十六日判處有期徒刑六月，於同年十二月二十九日准予易科罰金執行完畢；又因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院於八十六年七月三十日判處有期徒刑八月，八十七年五月十一日縮短刑期執行完畢，猶不知悛悔。緣 石國禎 因藥事法案件，經臺灣板橋地方法院檢察署通緝，於八十九年五月三日下午三時許，與女友 林紫君 （更名為 林若晴 ）在臺北縣永和市○○路○號三樓住處樓下經警緝獲，乃帶往石國禎住處搜索，並要求石國禎供出安非他命來源，石國禎遂以0000000000號行動電話，與臺北縣永和市○○路○段○○○巷○號永吉洗衣店之老板 李源貴 聯絡，託李源貴代石國禎找尋上訴人。未久上訴人即以0000000000號行動電話撥打0000000000電話聯絡石國禎，石國禎對上訴人表示欲向其以新台幣（下同）一萬八千元之價格購買一兩安非他命。上訴人告知將代為尋找安非他命後，明知安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得製造、運輸、販賣，竟為圖利，起意將原供己施用而持有之安非他命販賣予石國禎，並基於販賣安非他命之犯意，以前開電話與石國禎再度聯絡，約定在李源貴經營之永吉洗衣店內交易。嗣於同日下午五時許，由林紫君帶同警方前往該洗衣店，經警在李源貴房間內查獲上訴人，並於上訴人所坐床墊下床墊與床板間，搜得上訴人所持有，欲販賣予石國禎之安非他命六小包（共淨重九０．五六公克，驗後餘重九０．二六公克），上訴人因之未能將安非他命販賣予石國禎而未遂等情。因將第一審科刑判決撤銷，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品未遂累犯罪刑（處有期徒刑三年十月），固非無見。
惟查：（一）刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。而所謂「陷害教唆」，則係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。前者純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。而後者因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人，因而萌生犯意實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據加以逮捕偵辦；其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。則行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪。若行為人原本無販賣毒品營利之意思，因調查犯罪人員之引誘或教唆始起意販毒，即屬「陷害教唆」，不能認已成立販賣毒品罪。原判決事實認定：「警方帶石國禎至其住處搜索，並要求石國禎供出安非他命來源，石國禎遂以0000000000號行動電話，與臺北縣永和市○○路○段○○○巷○號永吉洗衣店之老板李源貴聯絡，託李源貴代石國禎找尋上訴人。未久上訴人即以0000000000號行動電話撥打0000000000電話聯絡石國禎，石國禎遂對上訴人表示欲向其以一萬八千元之價格購買一兩安非他命。上訴人告知將代為尋找安非他命後，明知安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得製造、運輸、販賣，竟為圖利，起意將原供己施用而持有之安非他命販賣予石國禎，並基於販賣安非他命之犯意，以前開電話與石國禎再度聯絡，約定在李源貴經營之永吉洗衣店內交易」，如若無誤。似意指上訴人原不具販賣安非他命之故意，係因司法警察設計石國禎教唆，始萌生將原供己施用之安非他命轉售營利之犯意，並進而實施該罪犯罪構成要件之行為。則本件是否有上述「陷害教唆」之情形？關係上訴人被訴之販賣第二級毒品罪能否成立，自應根究明白。（二）事實審法院依職權調查所得之證據，如其內容或對同一待證事實之價值不相一致時，自應依論理法則及經驗法則，定其取捨，並於判決理由內就此詳予說明；如就內容顯非一致之證據，未加取捨，即併採為認事用法之基礎，自有證據上理由矛盾及理由不備之違法。證人石國禎在警訊供稱：「甲○○是今日下午警方查獲我通緝時，在我住處接到他以電話（0000000000）撥給我女朋友的電話（0000000000），向我兜售安毒，當時大約是下午十五時至十六時左右……他在電話中向我兜售壹兩的安非他命，並約在永和市○○路○段○○○巷○號永吉洗衣店門口交易」（見偵查卷第九頁背面、第十頁正面），與其在檢察官偵查中證稱：「警方叫我交出一位出來，搜索時，當時有一位剛好打進電話，應是打給我女友的手機，而那位好像我哥（ 石國忠 ）的朋友，他是來問我哥的皮膚病有否好一點，警方就叫我問他有否安，叫我跟其要看看（安），但我沒有錢，問警方要如何講，但警叫我拿看看，後我就問其有否辦法拿到，本來他搞不清楚，後來我就說（硬的）要，他就問是你要嗎？我說是，但他說他那兒沒有，後他說要去問看看，他問我要多少，警說要一兩，我才向其說要一兩」（見偵查卷第四四頁背面、第四五頁正面）；明顯不符。原判決併採納上開不同之證述，作為判決上訴人有罪之基礎，有證據上理由矛盾之違法。本院前次發回意旨即已指摘及此，原判決仍未更正，致原有之違法瑕疵，依舊存在。（三）原判決事實記載：「石國禎對上訴人表示欲向其以一萬八千元之價格購買一兩安非他命」，如若無誤。則石國禎擬向上訴人購買之安非他命係一兩（即三七點五公克）。惟原判決復認定警方搜得扣案共淨重九０．五六公克之安非他命六包，均係上訴人欲販賣予石國禎之物，致上開事實認定，顯相牴觸。（四）審理事實之法院，對於案內與認定事實、適用法律、罪名成立與否或於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；苟與認定事實、適用法律有重要關係，或於公平正義之維護或對被告之利益，有重大關係之事項，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查，率予判決者，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據未予調查之違法。依原判決理由說明，係採納證人石國禎之警局筆錄作為判決之基礎，惟石國禎於原審證稱：「（問：你在警訊中所述實在有何意見？）他們寫好就叫我簽一簽，他們說不咬我沒辦法，我也因此在半年後被移送」（見原審卷第九七頁），如若屬實，即意指該警訊筆錄係警方人員片面製作完成後令其簽名，則石國禎於警訊中曾否為如同該筆錄所載之陳述？關係上開警訊筆錄能否執為不利於上訴人之認定，顯與上訴人之利益有重大關係，原審就此未為調查，有證據調查未盡之違法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年四月二十九日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官林永茂法官蕭仰歸法官林茂雄法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年五月五日
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