臺灣屏東地方法院101年度重訴字第4號刑事判決

裁判字號：臺灣屏東地方法院101年重訴字第4號刑事判決

裁判日期：民國101年06月27日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣屏東地方法院刑事判決101年度重訴字第4號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告湯順吉指定辯護人本院公設辯護人謝弘章被告 張昌潔 選任辯護人 史雙全 律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第1417、1418、1772、1929號），本院判決如下：
主文湯順吉犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之改造槍枝（槍枝管制編號：0000000000號）壹支、子彈柒顆均沒收。
張昌潔犯非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒參年陸月，併科罰金新臺幣柒萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之改造槍枝（槍枝管制編號為：0000000000號）壹支沒收；又犯非法製造子彈罪，累犯，處有期徒刑拾月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之子彈肆顆均沒收。應執行有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之改造槍枝（槍枝管制編號為0000000000號）壹支、子彈肆顆均沒收。
事實
一、湯順吉明知可發射子彈具殺傷力之改造槍枝及子彈均屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之物品，未經主管機關許可，不得持有。湯順吉竟基於持有改造槍枝及子彈之犯意，於民國100年11月底某日，在屏東縣○○鎮○○路○○○號「日新高級工商職業學校」附近，向真實姓名年籍不詳、綽號「 阿龍 」之成年男子，以新臺幣（下同）5萬元之代價，購買可發射子彈，具殺傷力之改造槍枝1支（槍枝管制編號0000000000號，仿半自動手槍製造）、子彈10顆（非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0+-0.5mm金屬彈頭而成）而持有之，並將上開改造槍枝、子彈均置放於其不知情女友 陳美足 之居所浴室天花板上。
二、張昌潔前因施用毒品案件，經臺灣高等法院高雄分院分別判處有期徒刑1年2月、8月，應執行有期徒刑1年8月確定，甫於96年2月20日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，明知可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可，不得製造，竟基於製造可發射子彈具殺傷力之槍枝、具殺傷力子彈之犯意，於101年1月初某日，先至高雄市六合夜市某處之模型玩具店，以1萬元之代價購得模型手槍1把、子彈6顆、火藥後，嗣於101年2月初左右，在其位於屏東縣○○鄉○○村○○路○○號住處內，以自備之電鑽等工具，將上開模型手槍（槍枝管制編號0000000000號，仿BERETTA廠M9型半自動手槍）之槍管阻鐵加以車通使可擊發，再將上開子彈以電鑽鑽洞、塞入火藥之方式改造使具殺傷力（由金屬彈殼組合直徑9.0+-0.5mm金屬彈頭而成），並於製造上開槍枝、子彈完成後，藏置於其隨身攜帶之手提包內。
三、嗣警於101年2月2日下午5時許，前往湯順吉位在屏東縣○○鎮○○里○○路○號住處、江山路1之3號居處前，擬就湯順吉涉犯之違反毒品危害防制條例案件搜索，見在場之張昌潔行跡可疑，上前盤查時，但尚未發覺其製造槍彈犯行前，張昌潔即主動將隨身攜帶之手提包打開交出上開槍彈並向警方自首供出其持有、製造槍彈犯行、及為願受裁判之表示，始悉上情。而湯順吉於上述所涉毒品案接受警員調查時，於具有偵查職權機關尚未發覺持有槍彈犯行前，主動供承其持有上述槍彈，並主動帶同警方至其女友位於高雄市○○區○○路○○○號10樓之2租屋處浴室天花板上查扣其所持有之上開槍彈，並向警方為願受裁判之表示，始悉上情。
四、案經臺南市政府警察局第一分局、行政院海岸巡防署南部地區巡防局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力
㈠現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第一百九十八條、第二百零八條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。本件被告湯順吉持有之槍、彈，及被告張昌潔製造之槍、彈，經送往內政部警政署刑事警察局鑑定，該
101年2月15日刑鑑字第1010013961號鑑定書1份即行政院海岸巡防署南部地區巡防局逕依上開規定送為鑑定，前開機構所為之書面鑑定報告，自屬前揭「法律規定」得為證據者（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。
㈡翻拍照片10張係以科技電子或機械運作所留存之影像，及扣案之槍彈，均屬物證，均非供述證據，不受傳聞法則之限制，經核亦無違法取得之情形，亦具有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告二人於偵查及審理中均坦承不諱，被告湯順吉持有槍彈部分，並有改造槍枝1枝、子彈10顆扣案可資佐證；被告張昌潔製造槍彈部分，亦有改造槍枝1枝、子彈6顆扣案可憑，而上開扣案之槍枝、子彈，經送鑑定結果，其中被告湯順吉被查扣之槍枝係由仿半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，（含彈匣1個，槍枝管制編號為0000000000號），擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，其中子彈部分，係由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5m
m金屬彈頭而成，經各採樣3顆試射，可正常擊發；而被告張昌潔被查扣之槍支係由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，（含彈匣1個，槍枝管制編號為0000000000號），擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，其中子彈部分，係由金屬彈殼組合直徑9.0±
0.5mm金屬彈頭而成，經各採樣2顆試射，可正常擊發，均有內政部警政署刑事警察局101年2月15日刑鑑字第1010013961號鑑定書附卷可憑，是均具殺傷力，足認被告二人上開自白，與事實相符，本件事證明確，被告二人上開犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑
㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第4條所稱之槍砲、彈藥，依同條例第5條之規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列，本件扣案之槍枝、子彈，既經鑑定認均具有殺傷力，已如前述，應屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所規定之其他可發射金屬具有殺傷力之槍枝及子彈。核被告湯順吉所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪；被告張昌潔所為，則係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及同條例第12條第1項之非法製造子彈罪。
㈡被告湯順吉所犯之前揭非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈罪，係屬一行為而同時觸犯上揭二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。被告張昌潔所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。至辯護人於準備程序時雖以被告張昌潔所犯上開二罪有想像競合之裁判上一罪關係等語為其辯護，惟按刑法第五十五條前段想像競合犯從一重處斷之規定，其所謂一行為而觸犯數罪名，係指所犯數罪名為一個犯罪行為之結果者而言，如果行為非僅一個，即與該條前段想像競合犯之規定不符，不能論以想像競合犯。而槍、彈之製造，不可能一體成形，必須分別以數行為為之，且槍砲彈藥刀械管制條例各有其處罰規定，難認符合想像競合犯之規定（最高法院99年度台上字第2020號判決意旨參照）。則本案被告張昌潔各係以「車通槍管」及「鑽孔填塞火藥」之方式，分別製造扣案槍枝及子彈，其二個製造行為顯然不同，而非以一行為犯上開二罪，自無想像競合犯規定之適用，附此說明。又被告張昌潔改造槍、彈後，即行持有，其持有行為為製造行為所吸收，不另論罪。
㈢被告張昌潔有事實欄所載之執行紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後5年以內再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定刑無期徒刑部分外，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
再被告二人係於有偵查犯罪之機關或人員尚未發覺其等分別持有、持有及製造上開扣案槍、彈，於另案接受警員調查時，分別主動坦承為非法持有（被告湯順吉部分）、持有及製造（被告張昌潔部分）扣案槍、彈之犯行，並報繳其等持有之槍彈，分別有卷存被告湯順吉之警詢筆錄、臺南市政府警察局第一分局101年3月31日南市警一偵字第10100059158號函在卷可憑（見本院卷第67頁），現均已接受裁判，其等自首行為顯有助於其等持有、製造槍枝、子彈犯行之查獲，並有助於減少訴訟資源之浪費，並足徵其等悔意，爰就上開犯行，均依槍砲彈藥刀械管制條例條例第18第1項規定減輕其刑。又被告張昌潔就本案，同時有刑之加重及減輕事由，爰依刑法第71條之規定，就其法定刑除無期徒刑部分外，先加後減之。
㈣爰審酌被告湯順吉有違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例、毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例、電信法、藥事法等前科，有其前案紀錄表可憑，足認其素行非佳，又其前已因違反槍砲彈藥刀械管制條例經法院判刑並執行，業如上述，如今再犯本件非法持有槍彈之犯行，顯見其未因歷經刑之執行程序而記取教訓，另考量被告湯順吉僅為躲避債主即購買槍彈，其動機誠屬不該，惟被告所持有槍、彈之數量非多，及主動繳交槍彈並自首犯行，犯後態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知其易服勞役之折算標準，以資懲儆。
㈤爰審酌被告張昌潔有違反肅清煙毒條例、毒品危害防制條例、妨害兵役、毀損等前科，有其前案紀錄表可佐，顯見其素行不良，且其前已因持有槍彈經法院判刑並執行，業如上述，如今更變本加厲犯本件非法製造槍彈之犯行，顯見其毫無悔改之意，又被告張昌潔為防身即動手改造槍、彈，動機可議，衡以被告所改造之槍、彈之數量非多，及其係主動向警方供承犯行，犯後態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及定其應執行之刑，並就罰金部分諭知其易服勞役之折算標準，以資懲儆。
四、扣案被告湯順吉所有之改造槍枝1支（槍枝管制編號0000000000）、子彈7顆，及扣案被告張昌潔所有之改造槍枝1枝
(槍枝管制編號0000000000號)及子彈4顆，均經鑑定具有殺傷力，業如上述，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第
1款規定分別於被告湯順吉、張昌潔所犯之罪項下宣告沒收。至自被告湯順吉扣案送鑑子彈10顆，其中子彈3顆業經鑑驗試射完畢而滅失；被告張昌潔扣案送鑑子彈6顆，其中子彈2顆業經鑑驗試射完畢而滅失，已不具殺傷力而失違禁物之屬性，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械制條例第8條第1項、第4項、第12條第1項、第4項、第18條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款、第51條第5、7、9款，判決如主文。
本案經檢察官何克昌到庭執行職務。
中華民國101年6月27日
刑事第四庭審判長法官莊鎮遠
法官邱瓊瑩法官潘怡珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年6月27日
書記官黃麗燕附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。