裁判字號：最高法院90年台上字第4799號刑事判決
裁判日期：民國90年08月02日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決九十年度台上字第四七九九號
上訴人甲○○選任辯護人 連立堅 律師右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年六月六日第二審判決（九十年度上訴字第五四六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十四年度偵字第九一八號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○殺人未遂罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳述認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料予以指駁及說明，從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。原審依據上訴人於警訊中所供、被害人 張乃豐 及證人 陳雅玲 於警偵訊中所述，扣案之水果刀，以及新生醫院甲種傷害診斷證明書、財團法人奇美醫院診斷證明書、新生醫院新聯醫八九字第○三八號函示及台灣台南地方法院檢察署八十四年一月二十六日勘驗筆錄等證據，認定上訴人有上開之犯行，其證據之取捨及判斷，均合於證據法則。告訴人之陳述雖有部分不符，而未為原審所採，惟其基本事實之陳述，若與上訴人自白相符，原審仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。且證人陳雅玲雖非目擊上訴人犯罪過程，但其證詞要非不可採為補強證據。況上訴人於第一審與原審對於警訊中所言仍稱：實在或無意見等語，上訴理由辯稱：其誤會「砍殺」用語之真意云云，非為適法之上訴理由。其次，刑法上殺人與傷害致人於死之區別，本視加害人有無殺人之犯意為斷，被害人所受傷害之程度及部位，固不能據為認定有無殺人犯意之唯一標準，惟仍不失為重要參考資料。告訴人以雙手護住胸前、頭部抵抗，始倖免於難等情，業經告訴人於警訊筆錄中敘明，核與告訴人左右手臂有嚴重之割刺傷相符，顯見上訴人係意圖持刀刺向告訴人前胸而未得逞，並非只刺手臂之非要害部分，況告訴人所受左背刺傷二處各約三公分長二公分深，已深及肺部重要器官，造成左側血胸，尚需緊急作胸管引流及縫合手術；左頸部下側剌傷之程度並深達二公分，有傷及大動脈致命之虞，事證明確，難謂告訴人之傷勢無生命危險，原判決認定核無違法之處，上訴理由辯稱：欲致人於死之刺傷深度至少要約十公分左右，始能顯示有殺人犯意；或謂刺傷深度僅有兩三公分，並非殺人故意之客觀事實云云，均非有據。關於該彎曲水果刀之勘驗報告，原審得依職權採為犯意認定之參考，縱使刀身彎曲僅因上訴人身材魁梧，不慎跌倒而造成，惟本案事證已臻明確，亦不影響判決主文與意旨。再者，刑法第二十七條中止犯之減輕，以已著手於犯罪之實行，而因己意中止其結果之發生者為限。查上訴人於第一審與原審審理中兩次自承：因聽到有人喊叫殺人，我會害怕才跑走等語屬實，顯見其當時並非因己意中止犯罪甚明，自無上開條文之適用。另上訴人亦於警訊與第一審審理中自承：我車內水果刀是從我家帶來的，車是其父親所有，水果刀則是上訴人所有等語屬實，原判決認定上訴人自其車上拿取出預藏之水果刀，核無違誤，且本案事證已臻明確，無需再對 何金樹 予以傳訊，原審對客觀上不必要調查之證據，得依職權不予調查，自無不合。末上訴人刺殺其妻前，究係自其車上拿出預藏之水果刀，或將水果刀預藏在腰間，僅屬犯罪細節，並不影響本案犯罪事實之認定及判決本旨。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，仍執前詞，對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十年八月二日
最高法院刑事第六庭
審判長法官謝家鶴
法官洪文章法官花滿堂法官陳世淙法官洪佳濱右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年八月二十四日