臺灣高等法院110年度上訴字第116號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第116號刑事判決

裁判日期：民國110年02月24日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第116號上訴人即被告 王逸祥 指定辯護人 楊嘉馹 律師（義務辯護律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第986號，中華民國109年12月3日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第147號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○基於持有爆裂物之犯意，於民國108年12月10日前某時，自露天拍賣網站不詳賣家處購得具有殺傷力之爆裂物1枚，而未經許可持有之。嗣為警於同年12月10日晚間9時10分許，在新北市○○區○○路0段000號前查獲，並當場扣得該爆裂物1枚，始悉上情。
二、甲○○與真實姓名年籍不詳、通訊軟體「LINEBAND」、「LINE」暱稱「呼呼大使」（起訴書誤載為「呼叫大師」）、「樂天天」之人（均無證據證明為未滿18歲之人）共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，由「呼呼大使」於108年12月5日凌晨2時8分許，在網路聊天室「執樂園」刊登內容為「#超值新品，一台32000」之販賣毒品訊息，而為執行網路巡邏之警員發現，該警員遂喬裝買家，於同年月10日晚間7時22分許，與「呼呼大使」約定以新臺幣（下同）
1萬8,000元之代價，購買第二級毒品甲基安非他命17.5公克，並依「呼呼大使」之指示，將「樂天天」設為「LINE」好友，「樂天天」隨後於同晚8時4分許，以其正在宜蘭，不便出面為由，而將暱稱「查無此人」之甲○○及喬裝之警員加入「LINE」群組聊天室中，由甲○○持用IPHONE7行動電話（含門號0000000000〈起訴書誤載為「0000000000」〉號SIM卡1枚）與喬裝之警員相約在新北市○○區○○路0段000號前交易。嗣甲○○即駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，於同晚9時10分許抵達上址，將甲基安非他命1包（淨重17.4392公克、驗餘淨重17.3893公克）交予喬裝之警員後，即為警方表明身分當場逮捕，並扣得上開甲基安非他命1包及行動電話1支，因而未遂。
三、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力刑事訴訟法第159條之5第1項規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。本案認定犯罪事實所引用被告甲○○以外之人於審判外之陳述，業經當事人於原審及本院審判程序同意作為證據，本院審酌前揭陳述作成時之情況，認以之作為證據應屬適當，依上開規定，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開犯罪事實，迭據被告於偵查、原審及本院審判中均坦承不諱（109年度偵字第147號卷〈下稱偵卷〉第19至26、95至96頁、原審卷第63、104頁、本院110年1月27日審判程序筆錄），並有新北市政府警察局新莊分局福營派出所警員108年12月10日職務報告、同分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表、「LINEBAND」及「LINE」對話之譯文及翻拍照片、查獲現場及扣案物照片、臺北榮民總醫院109年2月11日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書、同院109年2月12日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、內政部警政署刑事警察局109年7月15日刑偵五字第1093400279號鑑驗通知書、同局109年4月29日刑鑑字第1088027884號鑑定書、同局109年6月17日刑鑑字第1090029107號鑑定書附卷可稽（偵卷第31至32、37至41、53至70、123至124、157至
174頁），且有上開爆裂物1枚、甲基安非他命1包及行動電話1支扣案可佐，足認被告之自白與事實相符，可予採信。又販賣毒品係違法行為，向為政府查禁森嚴，倘非有利可圖，本無甘冒重罰風險之理，被告亦已於警詢時供承：如本次販賣成功，可獲利1,000元等語（偵卷第25頁），足見其主觀上確有營利之意圖。綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項
規定，業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日生效施行，茲比較如下：
⒈修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定為「製造、運輸
、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後則規定為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，兩相比較後，可知新法係將法定刑「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」部分，提高為「10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，並無較有利於行為人之情形。
⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定為「犯第4條至
第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定為「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，兩相比較後，可知新法係將「審判中」自白部分，擴張為「歷次審判中」均自白，顯然更為嚴格，並無較有利於行為人之情形。
3.綜合上開比較新舊法之結果後，本案應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定。
㈡核被告如犯罪事實欄一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7
條第4項之非法持有爆裂物罪；如犯罪事實欄二所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品未遂之高度行為吸收，不另論罪。㈢被告與「呼呼大使」及「樂天天」就犯罪事實欄二所示之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈤被告已著手於販賣甲基安非他命之犯行，惟因買家係警員喬
裝，並無購買毒品之真意，致未能如預期完成交易，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
㈥被告於偵查及審判中均自白上開販賣第二級毒品未遂之犯行
，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減之。至被告之辯護人於原審及本院審理時雖請求就被告所犯之販賣第二級毒品未遂罪，依刑法第59條規定酌減其刑，惟此部分已依法遞減其刑，尚難認有何情輕法重之處，自無再予酌減之必要，附此敘明。
㈦被告非法持有具有殺傷力之爆裂物，固屬不該，惟其持有之
數量僅有1枚，復無證據可認其係意圖供自己或他人犯罪之用而持有，顯與自製爆裂物用以危害他人之情形有別，是本院認倘科以法定最低度刑，仍有情輕法重之憾，在客觀上應堪憫恕，爰就被告如犯罪事實欄一所示犯行，依刑法第59條規定酌減其刑。
四、原審認被告罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第
4項，修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第25條第2項、第59條、第42條第3項前段、第51條第5款、第38條第1項之規定，及審酌被告漠視法令禁制，未經許可持有具殺傷力之爆裂物，又為圖1,000元之不法所得，即漠視毒品之危害性，共同將甲基安非他命販賣予警員喬裝之買家，所為均無足取，惟念被告始終坦承全部犯行，犯後態度尚稱良好，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所持有爆裂物及販賣第二級毒品之數量、智識程度、素行及生活狀況等一切情狀，分別量處如原判決主文所示之刑，並就併科罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準，另就所處有期徒刑部分，定應執行刑有期徒刑4年2月。復說明：㈠扣案之爆裂物1枚，屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。㈡扣案之甲基安非他命1包（淨重17.4392公克、驗餘淨重17.3893公克，為本案查獲之第二級毒品，除檢驗用罄部分外，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。另包裝上開毒品之外包裝袋1個，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益及必要，應視同毒品，併予沒收銷燬。㈢扣案之IPHONE7行動電話（含門號0000000000號SIM卡1枚）
1支，係供被告犯本案販賣第二級毒品未遂罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨就販賣第二級毒品未遂罪部分，請求再依刑法第59條減輕其刑；就非法持有爆裂物罪部分，請求從輕量刑云云，均無理由，其訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國110年2月24日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官陳芃宇法官莊明彰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇佳賢中華民國110年2月24日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。