裁判字號：臺灣高雄地方法院92年訴字第2743號刑事判決
裁判日期：民國93年04月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決九十二年度訴字第二七四三號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字第二００六五號），本院判決如左：
主文丙○○連續轉讓第三級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
被訴製造第三級毒品及販賣第三級毒品部分均無罪。
事實
一、丙○○明知愷他命（Ｋｅｔａｍｉｎｅ，下稱愷他命）係毒品危害防制條例第二條第二項第三款所列舉之第三級毒品，依同條例第八條第三項之規定禁止轉讓，竟基於轉讓第三級毒品愷他命之概括犯意，於民國九十二年三月、四月間，在高雄市○○區○○路○○號五樓租處或不詳店名之ＰＵＢ，先後轉讓不詳數量之愷他命予友人丁○○、乙○○各一次。嗣於九十二年十月一日十七時三十分許，警方於上揭租處搜索，而查獲前情。
二、案經高雄市政府警察局刑警大隊移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
甲、有罪部分：
一、訊據被告丙○○矢口否認有轉讓愷他命予丁○○、乙○○之行為，並辯稱：我僅曾與丁○○、乙○○一起在ＰＵＢ玩樂時，將各自之愷他命放在同一個吸盤裡面一起吸食而已，我並無將愷他命轉讓予丁○○、乙○○云云。經查：
⑴證人丁○○於偵訊中即陳稱：「我於九十二年三、四月間開始施用愷他命，我
會請朋友吃，朋友也請我吃，丙○○也會拿愷他命給我吃」等語（見偵查卷第八頁），而證人乙○○亦於偵訊中證稱：「認識丙○○有半年之久，我有吃愷他命，丙○○也會拿愷他命請我吃」等語（見偵查卷第九頁），且被告於偵訊中亦坦稱：「我有施用愷他命，地點在住處（指高雄市○○區○○路○○號五樓租處）．．（問：賣毒品給乙○○？）我大約在九十二年四月間拿愷他命給他們用，我們是互相請」等語（見偵查卷第五頁背面至第六頁），核與前揭丁○○、乙○○於偵訊中證述情節相符，再者丁○○、乙○○為警同在高雄市○○區○○路○○號五樓逮捕後，經將渠二人所採取之尿液送驗結果，均呈愷他命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院九十二年十月二十四日高市凱醫檢字第一三九七號煙毒尿液檢驗成績書一紙可稽（見審理卷第一０四頁），則丁○○、乙○○本身均有施用愷他命之行為，可見丁○○、乙○○確有向被告拿取愷他命此種需求之動機存在，則渠二人基於此種需求而由被告轉讓愷他命，與事理並不相違，更足以佐證被告將愷他命轉讓渠二人之情事為真。
⑵至於被告嗣於審理中改稱其係與丁○○、乙○○同在ＰＵＢ玩樂時，將各自之
愷他命放在同一個吸盤裡面一起吸食云云，且丁○○於審理中翻稱：我當時在偵訊中係陳稱會一起施用，將各自之愷他命放於桌上而各自吸食自己之愷他命云云（見審理卷第一四八頁），而乙○○亦於審理中翻稱是個人自己施用自己之愷他命，未互相請云云（見審理卷第一五五頁），惟依前揭丁○○、乙○○及被告於偵訊中之陳述，丁○○、乙○○係明白指述被告拿愷他命予渠二人，且被告亦清楚陳稱拿愷他命予渠二人，其陳述之用語均在表徵被告轉讓愷他命予丁○○、乙○○之意，而非所謂放在同一個吸盤一起吸食或各自施用之意，且依一般人之觀念，就此二種截然不同之情形，亦能相當區分而不至於混淆，故被告、丁○○、乙○○前揭於審理中翻異之陳述，顯然為推諉及迴護之詞，均無可為信。
⑶綜上所述，被告所辯云云，無非事後卸責之詞，不足採信，被告轉讓愷他命之行為，事證明確，犯行洵堪認定。
二、按愷他命業經行政院以九十一年一月二十三日（九一）院臺法字第０九一０００一六０五號令公告列為毒品危害防制條例第二條第二項第三款規定之第三級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第八條第三項之轉讓第三級毒品罪。被告持有第三級毒品之低度行為，已為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後二次轉讓第三級毒品之犯行，時間緊接、方法相同，犯罪構成要件亦相同，顯係出於概括犯意反覆為之，屬連續犯，應依刑法第五十六條規定以一罪論，並加重其刑。公訴人雖認被告轉讓予丁○○、乙○○之愷他命，數量各約為十公克云云，惟未見公訴人就此提出任何證據以資參酌，顯然有所誤會。再於九十二年六月六日修正公布，並於000年0月0日生效施行之毒品危害防制條例第八條第四項，固新增轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一之規定，且行政院依該條例第八條第六項所訂定之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第二條第一項第三款，則規定轉讓第三級毒品淨重達二十公克以上者，均加重其刑二分之一，惟本件並無證據證明被告轉讓之第三級毒品淨重達二十公克以上，故無上揭加重其刑規定之適用，附此敘明。爰審酌被告轉讓第三級毒品予他人，造成毒品流竄而使危害擴大，且犯後猶飾詞否認犯行，犯後態度並非良好，然念其僅轉讓二次第三級毒品，危害之程度尚非巨大等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。至於如附表一、二所示驗出有愷他命反應之物，因無證據證明與被告之轉讓愷他命行為有關，故不宜宣告沒收，附此敘明。
三、公訴意旨另以被告尚有轉讓愷他命予甲○○之轉讓第三級毒品犯行云云。訊之被告堅詞否認有轉讓愷他命予甲○○之行為，且證人甲○○除迭於警詢及偵訊均未提及曾由被告轉讓取得愷他命外，尚於偵訊中陳稱是乙○○拿愷他命給我吃，我們二人互相請對方等語（見偵查卷第十頁），此外並未見公訴人就此提出任何明確之證據予以證明，自無從認定被告尚有轉讓愷他命予甲○○之情形，然因公訴意旨認此與前開成罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告於民國九十二年七月中旬，在高雄市○○區○○路○○號五樓其與女友 黃靖佳 之同居處，向綽號「 勇哥 」之姓名年籍不詳之成年男子（下稱勇哥）學得製造愷他命之技術，並於九十二年七月至九月間在上址以肌肉鬆弛劑、砂糖、食鹽水、止痛錠、太白粉、晶鹽等配料混合、粉狀愷他命、顆粒愷他命等以研磨機研磨混合，再用六十度火侯加熱，製成米白色塊狀之愷他命出售一公斤愷他命製成品給「勇哥」，得款新臺幣（下同）一萬元，故認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第三項製造第三級毒品罪嫌及同條項販賣第三級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院二十九年上字第三一０五號及四十年台上字第八六號判例意旨可資參照。再按毒品危害防制條例第四條第三項所稱之製造第三級毒品行為，係指將原料予以混雜並經化學變化合成，或予以提煉、精煉而製出第三級毒品之成品者而言，若僅單純將第三級毒品之成品與其他物品摻混，自非該項所指之製造行為。
三、公訴人無非以被告於警詢、偵訊中之自白及丁○○、乙○○、黃靖佳、甲○○於警詢、偵訊之陳述，以及如附表一、二所示於高雄市○○區○○路○○號五樓查獲之扣案物，為認定被告製造及販賣愷他命之依據。訊之被告對於在上址查獲如附表一、二所示之物品，固為坦承，然堅詞否認有何製造及販賣愷他命之犯行，並辯稱：我以砂糖、胃藥、止痛錠、太白粉、晶鹽、食鹽水等物混合放於平底鍋，再用約六十度火侯加熱，製成米白色塊狀類似愷他命之物，打算以之誘捕一位販賣愷他命之人，並無所謂製造及販賣第三級毒品之情形等語。經查：
⑴被告於警詢中陳稱：我係以砂糖、胃藥、止痛錠、太白粉、晶鹽、食鹽水等配
料混合，放於平底鍋再用約六十度火侯加熱而製成米白色塊狀所謂愷他命之配料而已，並未加入液體愷他命之原料混合等語（見警卷第三頁正面、背面），再於偵訊中陳稱：是「勇哥」提供五十公克愷他命給我，我找粉狀物、食鹽水合成做成像「勇哥」提供一樣型態之假愷他命等語（見偵查卷第五頁），而證人即與被告同居之女友黃靖佳迭於警詢及偵訊中證稱：被告告知其係製作愷他命之配料等語（見警卷第十八頁背面、偵查卷第四頁），則公訴人指稱被告業於警詢及偵訊中自白製造愷他命之行為，以及黃靖佳於警詢及偵訊中指證被告製造愷他命云云，顯有誤會，並無從據以作為認定被告製造愷他命犯行之依據。
⑵再本件公訴人起訴而於九十二年十二月一日繫屬本院時，遍查警卷及偵查卷，
並未見有何對如附表一、二所示於高雄市○○區○○路○○號五樓查獲之扣案物進行檢驗之報告資料，且經本院向公訴人之書記官及承辦警員調閱相關之檢驗報告資料，答稱尚未見行政院衛生署回覆相關之檢驗報告等語，有本院九十二年十二月一日辦理刑案電話查詢登記表二份可稽（見審理卷第十七頁、第十八頁），再經本院向警方催索，始於九十二年十二月十日提出如附表一所示之行政院衛生署管制藥品管理局九十二年十二月一日管檢字第０九二０００九一九一號檢驗成績書一份（見審理卷第二十八頁至第三十一頁，下稱衛生署檢驗成績書）及同局九十二年十二月二日管檢字第０九二０００九一九一號函一份（指前開衛生署檢驗成績書漏載之編號十九之檢體「利都卡因」注射液之檢驗結果，見審理卷第三十一之一頁、三十一之二頁），然而如附表一所示之檢體，其中附表一編號一、二、四、九號之檢體係查扣後原封不動送交檢驗，附表一編號十五所示藥錠係從本件高雄市政府刑事警察大隊扣押物品清單（下稱扣押物品清單）編號七之一、七之二及七之三之藥錠採樣，附表一編號十七之三所示藥錠係從扣押物品清單編號十九號之藥錠採樣，附表一編號二十一所示透明溶液係從扣押物品清單編號五之液態物採樣，其餘如附表一所示之採樣送驗物品，因未註明採樣出處，導致無法判別其所屬之扣案物等情，業經證人即警員 蔡英宏 於審理中證述在卷（見審理卷第一一六頁），本院遂將如附表一所示之送驗物品以外，以及如附表一編號十五、十七之三相同之藥錠以外之全部扣案物，再行送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑驗，結果如附表二所示之檢驗報告內容（見審理卷第二三二頁至二三五頁，下稱高醫檢驗報告）。
⑶次查如附表一、二所示之物，除愷他命本身外，其他如附表一、二所示Ａｃｅ
ｔａｍｉｎｏｐｈｅｎ、Ｂａｒｂｉｔａｌ、Ｐｒｏｃａｉｎｅ、Ｃａｆｆｅ
ｉｎｅ、Ｃｏｄｅｉｎｅ、Ｌｉｄｏｃａｉｎｅ、ＭＤＭＡ、Ｎｉｍｅｔａｚｅｐａｍ、Ｇａｍｍａｈｙｄｒｏｘｙｂｕｔｙｒａｔｅ等成分以及砂糖、胃藥、止痛錠、太白粉、晶鹽、食鹽水等物，均非合成製成、提煉或精煉愷他命所需之物，亦非該過程所需添加之物，其中Ａｃｅｔａｍｉｎｏｐｈｅｎ、Ｂａｒｂｉｔａｌ、Ｐｒｏｃａｉｎｅ、Ｃａｆｆｅｉｎｅ、Ｌｉｄｏｃａｉｎ
ｅ、ＭＤＭＡ常見摻雜於愷他命製劑中，以錠劑、膠囊或粉末狀出現，且製造愷他命所需原料有Ｃｙｃｌｏｐｅｎｔｙｌｂｒｏｍｉｄｅ、鎂、Ｏ－ｃｈｌｏｒｏｂｅｎｚｏｎｉｔｒｉｌｅ、溴／ｃａｒｂｏｎｔｅｔｒａｃｈｌｏｒｉｄｅ、Ｍｅｔｈｙｌａｍｉｎｅ、Ｄｅｃａｌｉｎ、鹽酸、活性碳、碳酸鈉等物品，經烷化、溴化、氯化及水解等反應過程，可製得愷他命，其精煉所需之溶液為ｐｅｎｔａｎｅ／ｅｔｈｅｒ，此有衛生署管制藥品管理局九十三年一月八日管檢字第０九三０００００二八號函及法務部調查局九十三年一月十六日調科壹字第九三０００一九七四０號函在卷可參（分見審理卷第七三頁、七五頁）。是依如附表一、二所示之衛生署檢驗成績書及高醫檢驗報告，本件扣案物中，僅見附表一編號二、七、十二、十八、二十一之物以及附表二編號九三０二─二三０（以下均以尾三碼代稱）至二三二、二三六、二四一至
二七一、二七九至二八０之物有呈現含有愷他命成分，而上開物品中，附表一編號二、七、十八以及附表二編號二三０至二三二、二三六、二四一至二四五、二五０至二六二、二七０至二七一之物中尚摻有Ａｃｅｔａｍｉｎｏｐｈｅｎ成分，附表二編號二四六至二四七、二六三、二六五之物中尚摻有Ａｃｅｔａｍｉｎｏｐｈｅｎ和Ｂａｒｂｉｔａｌ成分，附表二編號二四九、二六四、
二六七、二六九之物中尚摻有Ａｃｅｔａｍｉｎｏｐｈｅ和Ｃａｆｆｅｉｎｅ成分，附表二編號二六六之物中尚摻有Ａｃｅｔａｍｉｎｏｐｈｅ、Ｃａｆｆｅｉｎｅ和Ｂａｒｂｉｔａｌ成分，此等摻混之成分，均非合成製成、提煉或精煉愷他命所需，或者是進行該過程所需添加之物，且經鑑驗如附表一、二所示本件扣案物，並未見任何存有符合上揭製造愷他命所需之原料，此外亦未見有何進行烷化、溴化、氯化及水解等反應過程之證據資料，從而，既無任何製造愷他命之原料，亦無進行製造愷他命之反應過程之跡象，自不能僅因如附表
一、二所示之扣案物中摻含有愷他命之物品，即可遽以推認被告係有從事將原料予以混雜並透過化學變化合成，或予以提煉、精煉而製出愷他命成品之製造行為。至於丁○○固曾於偵訊中陳稱知道被告在製造毒品等語（見偵查卷第七頁背面），惟其於審理中堅稱其僅知被告有在施用愷他命，並不知道被告有製造愷他命等語（見審理卷第一四七頁），且由上揭所述，並無任何客觀證據足認被告從事製造愷他命之行為，尚不能單憑前開丁○○業已翻異之偵訊，作為證明被告製造愷他命犯行之依據。
⑷再者公訴人所指向被告購買愷他命之「勇哥」，公訴人並未提出任何證據足以
證明確有此人存在，亦未就被告販賣愷他命予「勇哥」之情事提出任何資料以供參酌，且況「勇哥」既然知曉製造愷他命之技術，大可自行製造而無須向他人購買，其又有何須先教導被告製造愷他命之技術後，再向被告購買被告所製造之愷他命，反而讓被告從中獲利而使自己花費不必要支出之理。故公訴人認為被告先向「勇哥」學得製造愷他命之技術後，以肌肉鬆弛劑、砂糖、食鹽水、止痛錠、太白粉、晶鹽等配料混合粉狀愷他命、顆粒愷他命，再加熱製成塊狀之愷他命，並出售一公斤愷他命予「勇哥」而得款一萬元云云，既未提出任何明確之證據加以證明，復與事理明顯相違，自無從信為真實。
⑸綜上所述，公訴人就被告製造及販賣愷他命之事實，尚不能證明達令人信實無
疑之程度，既不能證明被告有公訴人所指之製造第三級毒品及販賣第三級毒品之犯罪，自應就此部分諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項、毒品危害防制條例第八條第三項、刑法第十一條前段、第五十六條、第四十一條第一項前段、罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
中華民國九十三年四月二十二日
臺灣高雄地方法院刑事第三庭
審判長法官黃仁松
法官高思大法官陳威龍右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官張家瑜中華民國九十三年四月二十三日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第八條第三項轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬以下罰金。