裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第811號刑事判決
裁判日期：民國99年07月13日
裁判案由：懲治走私條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第811號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人洪文佐律師被告丙○○被告甲○○上列上訴人因被告懲治走私條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴更一字第6號中華民國99年4月7日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第15394號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同犯走私罪，處有期徒刑肆月。扣案之花蛤（查獲估重共計五五八六.八公斤，售出秤重實計二二００公斤）沒收。
丙○○、甲○○共同犯走私罪，各處有期徒刑叁月。扣案之前項所示花蛤沒收。
事實
一、乙○○係「聖昇發6號」（統一編號：CT4-1316）漁船船長，丙○○、甲○○則為該漁船船員，均明知魚類、甲殼類、軟體類其他水產無脊椎動物，係屬海關進口稅則第3章所列物品，又依行政院於民國97年2月27日公告「管制物品項目及其數額」丙項第5款規定：「一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第1章至第8章所列物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣10萬元或重量超過1000公斤者」，為管制物品，竟共同基於私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，於97年3月23日16時56分許，駕駛該漁船，由澎湖將軍南安檢所（起訴書誤載「高雄港第二港口中和安檢所」）報關出港，於97年4月7日前某時，在廣東汕頭東南方28浬海域（即北緯23度03分、東經117度14分附近），向不詳漁船以某方式，取得原產地為大陸地區之花蛤（查獲估重共計55
86.8公斤，售出秤重實計2200公斤），並搬至艙內放置，後於97年4月8日上午9時許，運抵高雄第二港口中和安檢所報關進港，共同私運逾公告數額之管制物品進口。嗣經行政院海巡署南部地區巡防局第五岸巡總隊將上開花蛤過磅稱重拍照，並委請行政院農業委員會漁業署協助諮詢鑑定非自行捕獲，而查悉上情。
二、案經行政院海巡署南部地區巡防局第五岸巡總隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：
㈠、本件「漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表」欄內記載事項，均係公務員職務上對於一定事實所為之記載，不涉及主觀判斷或意見，應屬公務員職務上製作之紀錄文書紀錄之範圍（最高法院99年度台上字第1988號判決要旨參照），且無證據足以證明上開文書有顯不可信之情況，依刑事訴訟法第15
9條之4第1款規定，認有證據能力。
㈡、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。㈡經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第206條第
1項、第208條第1項分別定有明文。又按漁產品有易腐壞之特性。司法警察機關查獲疑似走私之漁產品後，就該等產品之來源、產地或獲得方法等攸關是否屬管制物品之事項，確有及時查明之必要。農委會就「農、林、漁、牧、畜產品之產地」，係台灣高等法院檢察署檢察長概括委託鑑定之機關，有台灣高等法院檢察署92年10月29日檢文允字第0920214529號函及其附件名冊可徵。又上函附件名冊所列農委會，包含漁業署；鑑定項目「農、林、漁、牧、畜產品之產地」包含漁船自行捕獲及漁船違反懲治走私條例之非自行捕獲在內，亦有台灣高等法院檢察署98年5月5日檢文允字第0981000591號函可參（最高法院99年度台上字第1887號判決要旨參照）。本件卷附之漁業署「緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真」，為刑事訴訟法第159條第1項規定之例外情形，應有證據能力。
㈢、後述引用之其他卷附書證，而屬於書面之傳聞證據部分，因檢察官、被告、辯護人於本院審理調查上開書證予以提示並告以要旨時，由檢察官、被告、辯護人表示意見，當事人、辯護人已知此等書證乃傳聞證據，而就此證據能力均表示無意見，亦未聲明異議，即視為同意作為證據，且本院認為以之作為本件論証之證據，均與待證事實具有關聯性，且無證據證明此等書證有何遭變造或偽造情事，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均認得為證據。
二、訊據被告乙○○、丙○○、甲○○坦承渠等於97年3月23日共同駕駛「聖昇發6號」漁船，自澎湖將軍南安檢所出港，迄於97年4月8日載運扣案花蛤、海瓜子返抵高雄港第二港口等情，惟均否認上開共同私運管制物品進口逾公告數額之走私犯行，均辯稱：扣案花蛤均係自行捕撈云云。經查：
㈠、被告乙○○係「聖昇發6號」漁船船長，被告丙○○、甲○○為該漁船船員，渠等於97年3月23日16時56分許，駕駛該漁船由澎湖將軍南安檢所報關出港，嗣於97年4月8日上午
9時許，運送扣案之花蛤、海瓜子（非屬管制進口之大陸地區物品，如後所述）自高雄第二港口中和安檢所報關進港等情，為被告3人所不爭執，並有漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表、漁船（貨）具領保管切結書、第五海岸巡防總隊扣押物品目錄表、機漁船（含船員）進出港檢查表、高雄市政府海洋局漁業執照、現場照片、航程紀錄圖等附卷足憑（見警卷第18-19、22～39頁，偵卷第24頁）。
㈡、本件扣案之花蛤屬於海關進口稅則第一章至第八章所列之物品，及「管制物品項目及其數額」丙項第5款所指之管制進口物品，且於查獲估重共計5586.8公斤，售出秤重實計2200公斤一節，業經證人即中和安檢所小組長 辜文志 於原審證述明確（見原審卷第168-169頁），並有卷附之漁船（貨）具領保管切結書（見警卷第22頁）、高雄區漁會魚市場魚貨交易計價單進貨表（見偵卷第20頁）可證。又花蛤係指體型較大而外殼略呈等邊三角形，與海瓜子在外觀或體型皆有明顯差異，依其產品型態係核歸編列CCC0307.91.90.11-8之「活蛤」項目，目前仍非屬該局公告准許進口之大陸地區物品項目等情，亦有經濟部國際貿易局98年10月15日貿服字第09800130700號函及附件一在卷足佐（見本院卷第56-57頁）。至於本件扣案之花蛤，雖經行政院農業委員會水產試驗所98年12月22日農水試漁字第0982206311號函敘「無法就現場蒐證照片判斷其產地」等語（見原審卷第95頁），然依被告乙○○於警詢供承「聖昇發6號」之作業海域（北緯23度03分、東經117度14分，見警卷第5頁），係屬大陸廣東汕頭東南方26浬海域（參後述之「緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真」，見警卷第21頁），而花蛤、海瓜子之產地分布，則以大陸廣東最靠近上述海域之事實，亦有行政院農業委員會水產試驗所90年9月26日（90）農水試生字第90220066
0號函可佐（見偵卷第15頁），則衡諸一般客觀經驗，被告
3人於上述作業海域取得之花蛤，堪認係屬原產地為大陸地區之漁獲。
㈢、被告3人雖均辯以「扣案花蛤均係自行捕撈」云云，然查緝單位查獲漁船載運魚貨涉有走私之嫌疑，需協助諮詢時，由查緝單位填具「諮詢表」，並檢附船長陳述之作業漁場，實際作業天數、作業狀況及漁獲物情形，及漁船上現場相關漁具（含漁撈機械）配置與使用痕跡情形、船上捕獲魚種、數量與包裝情形等事證文字及影像資料傳送本署，由本署洽請國內水產院校、水產試驗等單位，具有漁具、漁法及從事漁業調查研究及教學多年實務經驗之教授或研究人員提供意見，再由本署綜合專家、學者意見後，以本署立場作成間接推定該漁獲是否為該船自行捕獲之諮詢意見回復查緝單位等情，業經原審法院向行政院農業委員會漁業署（下稱漁業署）函詢有關「緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真」之判斷過程，而經漁業署99年2月2日漁二字第0991202324號函覆在卷（見原審卷第112-113頁）。又本件查緝單位查獲「聖昇發6號」漁船載運進口之扣案花蛤、海瓜子等魚貨涉有走私嫌疑，即填具「漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表」（見警卷第18-19頁），傳真委請漁業署提供上開漁獲是否為該船自行捕獲之諮詢意見，而漁業署回復意見略以：「漁具照片顯示揚繩機有滾軸，是起錨用之起錨機，前滑輪則為吊網具或漁獲的吊桿之滑，絞盤（揚繩機）應可進行耙網作業。該船本航次作業從事貝類耙網作業，耙網具作業時，曳綱長度為水深的2至4倍，耙網具的耙釘及兩旁的鐵滑板在作業時會在海底磨擦，而漁具照片中耙網具的耙釘及兩旁的鐵滑板有生銹之情；另耙具之兩側面銹蝕凸起，滑輪生銹無使用痕跡，顯示沒有作業使用之摩擦跡象。花蛤、海瓜子皆是藏於沙中之底棲類，海瓜子棲息於潮間帶或淺海砂泥底，以斧足潛砂，花蛤棲息於含沙率較高的細砂質底，在潮間帶區可潛入23-公分的深砂中，該船若使用貝類拖網作業應可能漁獲，但除了海瓜子、花蛤之外，尚有可能漁獲其他貝類及魚類等，而該船只有海瓜子、花蛤之漁獲，並不合理。花蛤由潮間帶至淺海水深10公尺左右為其主要棲息地帶，本船作業之經緯度位於汕頭東南方海域，距離最近之陸地26海浬，紀錄水深39至40公尺，也不太可能漁獲大量花蛤」等語（見警卷第20-21頁），另本件查緝單位執行人員即證人辜文志於原審審理時亦證實本件漁船上漁具的耙具有生銹痕跡，還有旁邊的滾輪繩子沒有摩擦過的痕跡等客觀跡證在卷（見原審卷第162頁），足徵被告3人所辯上情，顯與客觀之上開事證未合，自難採信。
㈣、依「聖昇發6號」之航程紀錄器所顯示該船之航程情形，該船在澎湖西南方海域固有來回航行之軌跡（見偵卷第23-24頁之漁業署97年8月12日漁二字第0971322115號函及其所附聖昇發6號漁船自97年3月23日13時31分10秒至同年4月9日7時18分46秒之航程紀錄圖），而此處海域雖為海瓜子、花蛤分布地區（見偵卷第15頁之行政院農業委員會水產試驗所90年9月26日（90）農水試生字第902200660號函），然此僅能證明被告3人曾於航程紀錄圖所顯示之海域航行，尚難逕認上開扣案之花蛤即屬由被告3人捕撈之情。至於被告於偵查中提出之行政院農業委員會90年8月1日（90）農漁字第901321239號函、高雄市政府漁業處88年12月21日會議紀錄、90年9月13日（90）農漁字第901224404號函等件（見偵卷第16-19頁），均在於說明以耙具捕撈海瓜子及花蛤，且每日捕獲量在300公斤以內，在理論上雖有可能，惟該類漁獲是否自行捕獲，仍應參酌漁具、作業天數、捕獲量等因素予以認定；「大量」屬一種相對性之比較概念，請依主管機關之立場，依個案事實認定。以每船每天平均約350公斤之魚貨為參考依據，考量季節性波動及漁撈技術之差異，認為每船每天捕撈500公斤為「大量」之上限。無論漁船載運進港之花蛤或海瓜子是否達「大量」之標準，若權責機關認有違法之跡象，請逕依權責處理，不得以未達「大量」之標準而免責；捕獲之數量，應視作業漁場資源分佈豐富度及作業天數等情況而定，而非以每船每日可捕獲量方式作為其是否為自行捕獲之依據等情，並非敘明關於本件漁獲是否自行捕獲之情形，是無從僅憑上述函文、會議紀錄意旨，遽認被告3人即無上開走私花蛤犯行。
㈤、被告乙○○雄為「聖昇發6號」漁船船長，而被告丙○○、甲○○為該漁船船員，均受船長即被告乙○○之指揮，且走私係犯罪行為，為社會一般大眾所週知之事項，依諸常情，船長即被告乙○○應無使不知情且無犯意聯絡之船員即被告丙○○、 許啟廷 共同走私，以增加暴露犯罪之可能，足認被告3人對於將扣案之花蛤私運進口之走私計劃，均應屬知情而參與，即有犯意聯絡及行為分擔甚明。
㈥、綜上所述，被告乙○○、丙○○、甲○○所辯上情，均屬卸責之詞，委無足採。本件事證明確，被告3人上開共同走私管制物品進口犯行，均堪認定。
三、按為懲治私運政府管制物品或應稅物品之進口或出口，特制定懲治走私條例；懲治走私條例第2條第1項規定處罰私運逾行政院公告數額之管制物品進出口之行為，而所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。再依行政院於97年2月27日公告「管制物品項目及其數額」丙項第5款規定：「一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第1章至第8章所列物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣10萬元或重量超過1,000公斤者」，為管制物品。又該罪成立與否乃在於運送之管制物品有無逾公告數額，如所運送進出口之物品已逾行政院公告之數額者，未報運時，固為本法所處罰之對象，即已報運而有所不實，應仍有該條項之適用，不因其形式上有無報關進出口而異（最高法院91年台上字第64號判例意旨可參），是所謂申報必為據實申報始得排除私運管制物品之處罰，如未據實申報，仍屬於私運管制物品之行為。故核被告乙○○、丙○○、甲○○所為，均犯懲治走私條例第2條第
1項之走私罪。又被告3人間有犯意之聯絡及行為之分擔，均應論以共同正犯。
四、原審未予詳查上開事證，遽為被告乙○○、丙○○、甲○○均無罪之判決，容有未恰。檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告3人為圖私利，私運扣案花蛤之數量進入臺灣地區，影響國內經濟交易市場與關稅機關對進口物品之課稅公平，對國家關貿利益與社會經濟秩序產生危害，惟考量被告3人係以捕魚維生，近年漁業資源衰竭謀生不易，及被告3人之前科紀錄（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）、素行、生活狀況，及被告乙○○為船長，於本案居於主導地位，被告丙○○、甲○○為船員，及其3人犯後態度一切情狀，各量如主文第2、
3項所示之刑。扣案之花蛤（查獲估重共計5586.8公斤，售出秤重實計2200公斤），係被告3人犯罪所得之物，為被告
3人所有，依刑法第38條第1項第3款前段規定宣告沒收。
五、不另為無罪諭知部分：
㈠、公訴意旨另以被告乙○○、丙○○、甲○○於上開時、地之同一走私行為，亦私運扣案之海瓜子，屬共同私運逾公告數額之管制物品進口，因認被告3人此部分所為，亦涉犯懲治走私條例第2條第1項之走私罪嫌等語。
㈡、本件扣案之「海瓜子」為中文俗名，一般指殼成卵型而花紋鮮明且較小型之簾蛤科貝類，依其產品型態分別核歸編列CCC0307.91.32.00-2「活、生鮮或冷藏海瓜子」及CCC0307.99.13.00-7「冷凍海瓜子」項下，均已於90年10月30日經主管機關經濟部國際貿易局開放進口大陸地區物品等情，此有經濟部國際貿易局98年10月15日貿服字第09800130700號函及附件一在卷足佐（見本院卷第56-57頁）。準此，上開扣案之海瓜子，業經主管機關准許輸入，自非屬上開公告管制進口物品甚明，是被告3人被訴此部分行為，自不成立上開走私罪，惟公訴意旨認此部分與上開經本院認定有罪部分，為同一走私行為之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，懲治走私條例第2條第1項、第11條，刑法第28條、第38條第1項第3款前段，判決如主文。
本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中華民國99年7月13日
刑事第三庭審判長法官莊崑山
法官唐照明法官張意聰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年7月13日
書記官陳金卿附錄本件判決論罪科刑法條：
懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。