裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上更(一)字第80號刑事判決
裁判日期：民國99年07月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上更(一)字第80號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人李佩娟上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第1086號中華民國96年7月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵緝字第1676號、96年度偵字第765號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○販賣第二級毒品部分撤銷。
甲○○共同犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年肆月。
販賣第二級毒品所得財物新台幣壹仟元與共犯連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○前因違反肅清煙毒條例案件，經法院分別判處有期徒刑4年6月、15年確定，並經裁定應執行有期徒刑19年，嗣經裁定減刑為有期徒刑11年8月，初於民國80年9月7日縮短刑期假釋出監，惟於假釋期間內又因違反肅清煙毒條例案件，另由法院判處有期徒刑3年8月確定，前開假釋遂經撤銷而入監執行，再於85年4月26日縮短刑期假釋出監，然假釋期間內更因施用毒品，遂再次撤銷前開假釋而入監執行殘刑，嗣於93年7月31日縮短刑期執行完畢。
二、緣 王明宏 （經本院前審判決無罪確定）、楊 宗霖 2人因有施用第二級毒品甲基安非他命之惡習，且渠2人亦因施用毒品之故而與 許美玲 （經本院前審判決無罪確定）相識。於94年間某日，因王明宏、 楊宗霖 2人欲共同出資購買第二級毒品甲基安非他命供己施用，遂推由王明宏先以電話聯絡許美玲、表示渠等前述欲購買毒品施用之情，進而詢問許美玲是否可以代為尋找毒品來源，許美玲獲悉後乃以電話聯絡甲○○，並請王明宏、楊宗霖2人前往甲○○住處而透過許美玲之介紹認識甲○○。王明宏、楊宗霖乃當場向甲○○表示欲購買新台幣（以下同）1000元之第二級毒品甲基安非他命，詎甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得販賣或持有，猶立即以電話與另名年籍、姓名不詳之成年友人（以下稱「某不詳友人」）約定前述毒品數量及交易地點，並與該某不詳友人共同意圖營利並基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，隨即帶同許美玲、王明宏及楊宗霖等人前往高雄市前鎮國中附近與其會合，並由該某不詳友人當場將第二級毒品甲基安非他命1包交予甲○○、再由甲○○轉交予楊宗霖收受，且同時由楊宗霖交付1000元現金予甲○○收受而既遂。
三、案經高雄市政府警察局前鎮分局報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於本件傳聞證據之證據能力之審查意見：
一、證人即同案被告王明宏警詢之陳述，與渠在原審、本院前審審理時就有無透過許美玲向被告購買毒品之證述有部分不符之情形，本院審酌證人在警詢證述時相距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且無充裕時間供其權衡、考量供詞之利害關係，憑信性甚高，而當時未直接面對被告，無人情壓力及外來之干預，心理較為篤定，壓力較小，較有可能據實陳述，反之，渠於原審審理時所為之陳述，或係時隔較久，業已遺忘部分案發情節，或係經權衡輕重，有所顧忌，或恐因其證述被告對其不利等，故憑信性甚低，此外，證人於原審審理到庭接受詰問時，並未主張其於警詢有受違法或不當取供之情形，足見其於警詢之陳述，均出於其之自由意志而有任意性，應認具有較可信之特別情況，基於發見真實之需求，且為證明本件犯罪事實之存否所必要，與本案待證事實間具有相當之關聯性，以之為本案犯罪事實之證據，尚無不當，上開證人於警詢之陳述，符合刑事訴訟法第159條之2規定之情形，應認有證據能力。
二、證人許美玲、楊宗霖在警詢中之陳述係被告以外之人在審判外之陳述，且核無刑事訴訟法第159條之1至159條之5規定例外情形，依同法第159條第1項規定，係傳聞證據而無證據能力。
三、㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。
㈡本件檢察官、被告之辯護人及被告於本院準備程序時，除上開一、二、部分外，已表示對下列所引證據屬被告以外之人在審判外陳述之傳聞證據部分，均同意作為證據。本院斟酌上開證據並無違法取得之情事，亦無證明力明顯過低之情形，依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，加以綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障，認為作為本件被告甲○○認定犯罪有無之證據亦屬適當，是均得採為本件論斷之證據。
貳、認定被告犯罪之證據及理由
一、訊之被告甲○○矢口否認有何販賣第二級毒品犯行。辯稱：伊從未販賣第二級毒品甲基安非他命予王明宏或楊宗霖，許美玲也從未介紹渠2人來找伊購買毒品，本件是因為伊向許美玲等人借用贓車未能歸還，渠等才會挾怨報復，刻意誣陷伊犯罪云云。
經查：
㈠本件被告甲○○因許美玲之介紹而認識王明宏、楊宗霖，
並與某不詳友人共同販賣第二級毒品甲基安非他命1包予王明宏、楊宗霖之事實，業經證人楊宗霖於原審法院審理時證稱：「我不認識被告甲○○，我第一次是透過許美玲認識被告」「（問：第二次以後購買毒品之情形為何？)我說既然已經知道被告甲○○電話，就由我們直接找被告甲○○就可以，不用再透過許美玲」「（問：毒品交易過程有無透過許美玲？）「第一次有透過許美玲介紹認識被告甲○○。」「（問：如果沒有透過許美玲介紹，你可以認識被告甲○○，並向其購買毒品？）沒有辦法」（見原審卷第144、148、149頁）；另證人王明宏於警詢中證述其曾透過許美玲向甲○○購買3、4次甲基安非他命，每次1000元等語（警卷第18、19頁），又在原審法院審理時證以：「(問：95年8月10日、95年12月21日這兩次偵查所言是否屬實？）我當時是為了避重就輕才這樣講」「（問：那一部分避重就輕？）就被告甲○○販賣毒品過程
部分避重就輕。許美玲部分也不實在。」「一開始我不認識被告甲○○，我是為了購買毒品，才透過許美玲認識被告甲○○，被告甲○○再帶我去找其友人，地點都是在前鎮國中，次數約4、5次」、「第一次（交易），有我、許美玲、楊宗霖、被告甲○○，其他的就只有我、楊宗霖、被告甲○○」、「（問：第一次透過許美玲找被告甲○○，許美玲是否知道你與楊宗霖是要購買毒品？）知道。因為我打電話給他時，他就在被告甲○○住處，由許美玲幫忙約被告甲○○出來交易毒品」、「（問：該次成交多少毒品？）一千元。」「（問：是否一手交錢、一手交貨？）是」；「（問：今天陳述只透過許美玲向被告甲○○購買一次毒品，為何95年8月10日偵查中陳述透過被告許美玲向被告甲○○購買2、3次，每次均為1千元，為何不同？）只有透過許美玲向被告甲○○購買一次」「（問：為何於偵查中表示交易時，沒有當場跟被告甲○○交易，之所以知道交易對象，是聽許美玲說的？）是我避重就輕這樣說的，其實每次交易被告甲○○都有在場」各等語（見原審卷第151、152、154、155頁）。 佐以 被告於警詢、檢察官偵查時供稱：「（問：王明宏、楊宗霖、許美玲你是否認識？關係如何？是否有結仇或糾紛？）我認識他們3人，我與許美玲較熟，經由許美玲認識其他兩人，沒有關係，沒有結仇或糾紛」，「安非他命是我自己吸食的」「許美玲我認識，是我小時候的鄰居。王及楊是許的朋友，是間接認識的。」（見警卷第58頁、95年度偵緝字第1676號卷第27頁）；及證人許美玲於警詢、檢察官偵查時證以：「……是王明宏與楊宗霖……他們自己向甲○○購買，沒有經過我」「（問：為何跟你上次所說不同？）是我跟楊宗霖去拿的，是楊跟歐買的，是楊打電話跟歐聯絡，是我跟他去拿，拿了後一起用，錢是一起出的。」「我常去找歐（ 建宏 ），有時看到他那裡有毒品，我跟他要就會給我用，沒有拿錢跟他買，楊（宗霖）都是直接去找歐買，因為我有在歐的小港住處遇過楊，也有遇過王明宏……」「（問：跟歐拿過幾次？）二次以上，拿安非他命」各等語（見警卷第53頁、96年度偵字第765號卷第8頁），亦證稱王明宏、楊宗霖確曾向被告購買過甲基安非他命之事實。則被告係經由許美玲認識王明宏、楊宗霖，且證人王明宏、楊宗霖及許美玲既均與被告間並無任何仇隙恩怨，衡情其等應無甘冒誣告或偽證罪之刑責而無端捏詞誣指證述被告販賣毒品犯罪之可能。雖被告在本院辯稱：伊曾向許美玲等人借過贓車未還，他們挾怨誣指云云，惟被告所稱之借用贓車事實，業經原審法院以95年簡字第4484號判決被告犯收受贓物罪，處有期徒刑3月確定，有該案聲請簡易判決處刑書、刑事簡易判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，依該判決認定之事實乃係被告明知為許美玲、王明宏等人竊得之贓車而仍向許美玲借用約十餘日，嗣許美玲經警查獲另案竊盜犯行後始帶警前往查扣被告所借用之贓車，則許美玲乃係借贓車予被告之人，對被告何怨恨之有，又豈會挾怨而誣指被告犯販賣毒品罪，足認被告上開所辯應屬避就卸責之詞無足採信。證人王明宏、楊宗霖2人所證稱曾透過許美玲介紹而認識被告甲○○，並曾向被告及其不詳姓名之友人購買第二級毒品甲基安非他命等事實應與事實相符而堪採信。
㈡按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究
竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，茍其對基本事實之陳述，與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。觀之上開證人王明宏、楊宗霖之證述內容，先後或相互間就購買毒品之時間、地點及過程之細節雖略有不一，惟關於被告係經由許美玲介紹而認識王明宏、楊宗霖，被告並曾帶同許美玲、王明宏及楊宗霖等人前往高雄市前鎮國中附近，而與其某不詳友人共同販賣第二級毒品甲基安非他命
1包予王明宏、楊宗霖，且同時由楊宗霖交付1000元現金由被告收受之關乎販賣第二級毒品之重要基本事實則無矛盾不符之重大瑕疵。自足據此認定許美玲確有於94年間某日介紹王明宏、楊宗霖2人與被告認識，王明宏、楊宗霖
2人嗣即以1000元代價向被告甲○○購買甲基安非他命1次之事實。
㈢邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民
眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況且第二級毒品甲基安非他命價格不貲，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，是販賣利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，據此足認被告甲○○與其某不詳友人前開販賣第二級毒品甲基安非他命主觀上確有牟利意圖之事實，應堪認定。
㈣綜前所述，本件事證明確，被告甲○○前揭販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，已堪認定，應依法論科。
二、本案相關之法律比較適用：
行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第
2條第1項定有明文。查被告於前開行為後，刑法第47條、第56條及第41條業經總統於94年2月2日修正公布，並依刑法施行法第10條之1規定自95年7月1日施行。職是，本件自應就被告行為前、後相關法律有修正者，依前揭規定加以比較適用。茲說明如下：
㈠修正前刑法第47條原規定「受有期徒刑之執行完畢，或受
無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，嗣修正為「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，將累犯成立之要件限於5年內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始有加重其刑規定之適用。經比較修正前、後關於累犯之規定，當以修正後規定較有利於被告。
㈡修正施行前之刑法第28條由『二人以上共同實施犯罪之行
為者，皆為正犯』，修正為『二人以上共同實行犯罪之行為，皆為正犯』，即已限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，是新舊法就共同正犯之範圍因此有所變動，自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，因而比較新舊法結果，以新法較有利於被告。
㈢被告行為後，毒品危害防制條例第4條業於98年5月20日
修正公布，並於同年月22日起生效。被告行為時毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新台幣7百萬元以下罰金。」；被告行為後該條項修正為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新台幣1千萬元以下罰金。」，比較新舊法結果，以被告行為時即修正前之併科罰金刑規定對被告較為有利，自應適用被告行為時即修正前之規定論處。
㈣按被告犯罪後法律有變更，而比較行為時及裁判時之法律
時，應就與罪刑有關之共犯、未遂犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，比較其全部之結果，而為整體之適用，不能割裂而分別適用新舊法有利之條文（最高法院95年度台上字第3735號判決意旨參照）。本件經依前述是否論以累犯、共同正犯及毒品危害防制條例第4條等規定合併比較之結果，應以修正前刑法相關規定及修正前毒品危害防制條例第4條之規定較有利於被告而作為被告論罪科刑之依據。
三、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得持有、施用及販賣。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪，又被告甲○○與該某不詳友人就前開販賣第二級毒品犯行彼此間具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
而被告甲○○販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。此外，被告甲○○前因違反肅清煙毒條例案件，經法院分別判處有期徒刑4年6月、15年確定，並裁定應執行有期徒刑19年，嗣經裁定減刑為有期徒刑11年8月，初於80年9月7日縮短刑期假釋出監，惟假釋期間內又因違反肅清煙毒條例案件，另由法院判處有期徒刑3年8月確定，前開假釋遂經撤銷，再於85年
4月26日縮短刑期假釋出監，然於假釋期間內更因施用毒品，遂撤銷前開假釋而入監執行殘刑，於93年7月31日縮短刑期執行完畢一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件附卷足憑，是其前受有期徒刑執行完畢後，5年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定論以累犯、並就法定刑為有期徒刑、罰金部分依法遞加重其刑。
四、原審就被告甲○○販賣第二級毒品部分為論罪科刑判決，固非無見。惟㈠本件公訴人起訴被告販賣甲基安非他命予王明宏1次，卷證資料亦僅足證明被告有販賣第二級毒品甲基安非他命1次之犯行，原判決認被告連續販賣第二級毒品甲基安非他命4次，自有違誤。㈡刑法修正，新舊法規定就共同正犯之範圍因此有所變動（如前述），自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，原判決認「此部分僅為文字修正，要非法條之構成要件或法律效果發生變動，故非屬法律變更，自不生比較新舊法之問題。」（原審判決第10頁㈢部分），法律見解亦有未恰。㈢被告行為後，毒品危害防制條例第
4條業於98年5月20日修正公布，並於同年月22日起生效，已如前述。原判決未及論述毒品危害防制條例第4條修正之新舊法比較適用，同有未當。檢察官上訴意旨指摘原判決就被告甲○○販賣第二級毒品部分量刑太輕，雖未指摘及此，但原判決關於被告甲○○販賣第二級毒品部分既有前揭可議之處，仍應由本院將原判決關於此部分予撤銷改判。爰審酌被告曾有販賣毒品、施用毒品之犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，應深知毒品對個人身心及社會治安之危害甚嚴重，竟仍為牟私利即販賣毒品予他人施用，惟販賣毒品之次數僅1次且數量非多，與其他販毒集團販賣次數及數量均甚鉅，可輕易獲得厚利之情形相較，本案犯罪所生危害尚非重大，然犯罪後猶飾詞否認犯行、難見悔意之犯後態度及犯罪動機、目的及手段，等一切情狀，量處如
主文第2項所示之刑，以資懲儆。
五、末查，刑法沒收之物雖指原物，但金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，且毒品危害防制條例第19條第1項係刑法第38條第1項第3款、第3項但書之特別規定，政府為肅清毒品，貫徹禁政，既設專條，採義務沒收主義，揆諸立法意旨，當不致有此限制，故販賣毒品所得之金錢，苟能認定其係販賣毒品所得之款（例如販毒所得之款，業經消費寄託或消費借貸與他人，則應認該販毒所得之款仍屬存在），不以當場查獲扣押者為限，此有最高法院66年度第8次刑事庭會議決議可資參照。是依前開決議意旨，販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。本件被告甲○○與不詳友人共同販賣第二級毒品總計得款1000元部分雖未扣案，然無證據證明已不存在，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知與共犯某不詳姓名之友人連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
六、同案被告許美玲、王明宏部分，均經本院前審判決確定，自不另論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、修正前刑法第28條、第47條，判決如主文。
本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中華民國99年7月13日
刑事第三庭審判長法官莊崑山
法官張意聰法官唐照明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年7月13日
書記官張雲義附錄本件判決論罪科刑法條：
98年5月20日修正公布修正前毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。