臺灣高等法院99年度上訴字第591號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第591號刑事判決

裁判日期：民國99年05月04日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第591號上訴人即被告甲○○選任辯護人扶助律師 劉君豪 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第932號，中華民國98年10月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第5517號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因違反槍砲彈藥刀械管制條例，經原審法院93年度訴字第1848號判處有期徒刑7月；因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院93年度訴字第1070號判處有期徒刑8月、7月，應執行有期徒刑1年2月；又因妨害自由案件，經本院94年度上更㈠字第637號判處有期徒刑7月。以上所犯再經本院95年度聲字第1483號裁定定應執行有期徒刑2年3月。而於民國96年4月12日執行完畢出監。猶不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例公告管制之第一級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第一級毒品以營利之犯意，於97年9月1日5時21分19秒許，因 曾文雄 以0000000000號行動電話撥打甲○○所使用之0000000000號行動電話，表示欲購買海洛因新臺幣（下同）2,000、3,000元等語後，甲○○即與曾文雄約在其位於桃園縣平鎮市○○○路住處碰面，並於該處販賣價值3,000元之海洛因與曾文雄。曾文雄取得上開海洛因後，旋當場施用所購得之海洛因。
二、案經桃園縣政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「顯有不可信性」與「相對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，又先前之陳述如係出於自然之發言、臨終前之陳述或違反自己利益之陳述等，則在此特別情形下所為之陳述，其虛偽之可能性通常較低，可信程度相對提高，而可信之特別情況應依陳述時之客觀情況綜合比較判斷，即先前陳述須未受污染，且無不當外力介入，最高法院94年度台上字第629號、第5490號、第5681號判決意旨可供參照。查證人曾文雄於98年2月17日警詢時之供述，固屬審判外之陳述，惟其於原審98年10月13日審判期日時已到庭作證，自得參酌其於審理暨警詢中之證詞，苟警詢時之證詞，與審判中所述不符部分，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。而曾文雄於98年2月17日接受桃園縣政府警察局楊梅分局員警詢問，距其於原審審判期日時到庭作證，至少已相隔達7月之久，足認其於警詢時之記憶應較審理時清晰，且顯然較無外力干擾或介入而為陳述，其於警詢時之陳述，亦無違法取供或其他不自由之情形，自堪認其於警詢所為證述之客觀外部情況，有可信性特別情況。參以曾文雄之證述涉及被告甲○○有無販賣第一級毒品海洛因與其之事實，乃用以證明被告犯罪與否，是其證詞對被告犯罪事實之存否具有必要性，亦堪認定。從而，本院認其警詢筆錄符合前述「可信性」及「必要性」要件，其於警詢時所為之證述與原審審理中不符，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，自得為證據。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於第159條之1第2項明定「除顯有不可信之情況者外」，例外得為證據。經查：曾文雄於98年3月20日偵查中所為之證述，業經具結在案，此有結文一紙在卷可佐，而衡以檢察官乃通曉刑事訴訟法相關規定之專業法律人士，並代表國家實施追訴犯罪之權責，衡諸常情，應無於對被告偵訊時，施以任何強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之可能，且曾文雄業於原審審理中到庭作證，而賦予當事人交互詰問之機會，又辯護人未能舉出其他於上開時間接受檢察官偵訊時，有受何強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之訊問，自無顯不可信之情況，則揆諸上開條文之規定，其於檢察官偵訊時所為之陳述，自有證據能力。
三、實施刑事訴訟程序之公務員，依通訊保障及監察法規定對被告或犯罪嫌疑人實施之通訊監察，係為確保國家安全、維持社會秩序之目的所為截取他人通訊內容之強制處分。依該法修正前、後第5、6、11條規定以觀，通訊監察之內容原則上固應針對通訊監察書記載之特定犯罪嫌疑之罪名，惟實施通訊監察時，因無法預期及控制實際監察所得之通訊內容及範圍，在通訊監察過程中，不免會發生得知在本案通訊監察目的範圍以外之通訊內容（有稱之為「另案監聽」、「他案監聽」者），此種監察所得與本案無關之通訊內容，如涉及受監察人是否另有其他犯罪嫌疑時，得否容許作為另案之證據使用，法無明文規定。此種情形因屬於本案依法定程序實施通訊監察時，偶然附隨取得之證據，並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，自無刑事訴訟法第158之4規定之適用。而同屬刑事強制處分之搜索、扣押，則於刑事訴訟法第152條明定，允許執行人員於實施搜索或扣押時，對於所發現「另案應扣押之物」，得以立即採取干預措施而扣押之，分別送交該管法院或檢察官（學理上稱為「另案扣押」）。則基於同一之法理，及刑事訴訟上發現真實之要求，自應容許將在本案通訊監察目的範圍以外，偶然獲得之資料，作為另案之證據使用。又96年7月11日修正公布之通訊保障及監察法第5條第5項、第6條第3項均規定「違反本條規定進行監聽行為情節重大者，所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據。」依上開2項規定意旨，並參酌刑事訴訟法第158條之4之規定，違法監聽如情節並非重大者，所取得之監聽內容及所衍生之證據，有無證據能力，仍應就人權保障及公共利益之均衡維護予以權衡決定，而非當然無證據能力，則依「舉重以明輕」之法理，在合法監聽時，偶然附隨取得之另案證據資料，並非違背法定程序取得之證據，亦未侵害憲法所保障之人民秘密通訊權，基於維護公平正義及刑事訴訟發現真實之目的，該偶然取得之監聽內容及所衍生之證據，亦應認為有證據能力（最高法院97年臺上字第5550號判決參照）。經查：本案監聽係臺灣桃園地方法院檢察署向原審聲請核發通訊監察書，其案由及涉嫌觸犯之法條為貪污治罪條例第4條第5項，監察對象為 彭某 等人，實施監察之通訊號碼共計9支電話號碼，監察時間自97年8月5日10時起至97年9月3日10時止，監察方法為監聽、錄音，是本案監聽符合前開通訊保障及監察法之法定程序，因此取得之監聽錄音光碟係經法院核發通訊監察書後依法監聽所取得之證據，有臺灣桃園地方法院檢察署97年8月4日、97年桃檢玲雲監字第000184號通訊監察聲請書、原審97年聲監字第900045號通訊監察書各一份在卷可稽，至其核發之涉嫌罪名雖為貪污治罪條例第4條第5項之罪，與本件監聽所得之毒品危害防制條例案件尚非同一，惟審酌該通訊監察書之核發程序，係源於他案之犯罪嫌疑人警詢時之供述，認涉嫌貪污而開始聲請進行通訊監察，並未有何故意違反法律規定進行通訊監察之情形，執行機關據以執行，並將通訊監察所得製成監聽譯文，該證據之取得亦無違法，其譯文內容，復經於審理時逐一提示訊問，依被告及其辯護人答辯之意旨，並未否認該監聽譯文之錄音內容存在，是認如後述依法監聽之錄音，具有可信賴之情況保證，足認其內容為原陳述人之對話，有證據之容許性。而監聽所取得之證據，經依上揭判決意旨說明，審酌程序禁止與證據禁止之理論、人權保障及公共利益之均衡維護，依比例原則予以權衡，應認具有證據能力。
四、刑事訴訟法基於證據裁判主義及嚴格證明法則，明定得以作為認定犯罪事實存否之依據者，以有證據能力之證據為限。而「傳聞排除法則」中所謂被告以外之人於審判外之陳述無證據能力，係針對證據目的在於證明犯罪事實爭點（issue
onfact）之證據資格而言，若證據之目的僅係作為「彈劾證據憑信性或證明力」之用（issueoncredibility），旨在減損待證事實之成立或質疑被告或證人陳述之憑信性者，其目的並非直接作為證明犯罪事實成立存否之證據，則無傳聞排除法則之適用，此即英美法概念所稱「彈劾證據」（impeachmentevidence），日本刑事訴訟法第328條亦已就此項「彈劾證據」予以明文規定，基於刑事訴訟發現真實及公平正義之功能，於我國刑事訴訟上亦應有其適用。故於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，仍可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力（最高法院98年度臺上字第2079號、第2896號、第4029號判決參照）。證人曾文雄於98年7月14日偵查中所為之供述，既係以證人身份傳喚，惟未經具結，且無其他傳聞法則例外得作為證據之情況，故認應無證據能力。然依上開判決意旨，該次供述，仍非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力之用。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承曾文雄有於上揭時、地以0000000000號行動電話撥打與其所使用之00000000000號行動電話，並交談監聽譯文所載之通話內容；惟否認有於上揭時、地為販賣第一級毒品海洛因犯行。辯稱：當時係曾文雄打電話給我，跟我說他那邊有3,000元，曾文雄叫我也出3,000元，一共6,000元去跟「阿能」拿海洛因，且因「阿能」在我家，故我等曾文雄到我家後，就跟「阿能」拿約0.9公克之海洛因，我係與曾文雄合資向「阿能」購買，並非販賣海洛因云云。辯護人則辯稱：曾文雄係一長年吸毒者，說詞既經變異，即不足採，且證人曾文雄於審理中之證述與被告之說法趨於一致，應認證人曾文雄於審理中之證述係屬實在云云。經查：
㈠、於97年9月1日前後，0000000000號行動電話為被告所使用，及0000000000號行動電話為曾文雄所使用等情，業據被告自承在卷，復有證人曾文雄於警詢、偵查及審理中證述明確。
㈡、曾文雄於警詢、偵查及審理中證稱：「（你所施用之毒品係向何人購得，請詳述？）我有跟甲○○購買過海洛因毒品。」、「（與甲○○如何認識？）朋友介紹的，認識5、6年了」、「（你向甲○○購買毒品之聯絡方式為何？）撥打甲○○行動電話跟他聯絡，跟他購買毒品。」、「（該支0000000000號申裝人曾文雄，於97年9月1日是否為你本人再使用？）都是我在使用。」、「（警方提示0000000000號監聽譯文表：97年9月1日5時21分19秒，由0000000000號申裝人曾文雄與0000000000號通話內容為：B（曾文雄）：你那邊有東西嗎，很痛苦，有嗎？我晚一點會拿2000、3000給妳，可以嗎？拜託一下啦。A（被告）：你講的，好啦。B：我等一下過去。你與甲○○交易何種毒品，請詳述）一級毒品海洛因。」、「（提示卷附97年9月1日5時21分19秒之通訊監察譯文，該次購買多少毒品？）是，那次是買2,000元或3,000元海洛因」、「(這通電話譯文，是否是你和被告的對談內容？)這是我講的話。」、「（你當時為何很痛苦？）因為藥癮發作，所以很痛苦。」、「（你去哪裡拿海洛因？）就去他平鎮工業區的住家附近。」、「（該次買的毒品用完了嗎？）用完了。」等語（見偵卷B第24、25、36、37頁，原審卷B第49頁），復與97年9月1日5時21分19秒許，0000000000號與0000000000號之通話內容：「B：你那邊有東西嗎，很痛苦，有嗎？我晚一點會拿2000、3000給你，可以嗎？拜託一下啦。A：你講的，好啦。B：我等一下過去。」等語（見卷附監聽譯文）互核相符。又被告於原審準備程序中自承，曾文雄有於上揭時、地拿出3,000元要購買海洛因等語，而上開曾文雄所取得之毒品，確屬海洛因乙節，亦經被告自承在卷，並經證人曾文雄於偵查及原審審理中證述綦詳。被告上訴意旨謂：毒品未扣案，不能證明係海洛因云云，自係卸責之詞，不足採信。綜上，足認曾文雄有於上開時、地以3,000元之代價向被告購買海洛因之事實。
㈢、按毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪，所著重者為被告在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告營利之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。而所謂販賣行為，祗須以營利之意思而販入或賣出，即足構成。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，無論瓶裝或紙包，均可任意分裝增減分量。而每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之風險評估等，而異其標準，非可一概而論。販賣之利得除經坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情。販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，但其圖利之非法販賣行為則一。要之，販賣毒品海洛因，事涉重典，其價格昂貴，取得亦不易，苟無厚利可圖，殊無甘冒被查緝法辦重刑之危險，任意將毒品無償讓與他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，自屬符合社會一般之合理經驗及論理判斷。況被告與曾文雄既非至親好友，倘未求獲利，自不會單因曾文雄於凌晨時之一通電話，即旋與曾文雄約於住處碰面，並為交付毒品之事宜，可見被告確係基於營利之意思，而有償販售海洛因予曾文雄圖利等情。
㈣、被告雖辯稱：伊係與曾文雄合資向「阿能」購買海洛因，伊並未販賣海洛因與曾文雄云云。惟查，依上開監聽譯文以觀，曾文雄倘欲找被告合資購買毒品，自會先以電話詢問被告有無合資意願、各自出資金額、購買海洛因數量及管道等情，而非甫撥通電話，即逕自詢問被告有無海洛因，並稱：要交付2,000、3,000元與被告等語。可見曾文雄購買毒品之交易對象自始即係被告，並無再有向他人購買之意之情形；復衡以曾文雄吸食毒品時間長達10年之久，自應對海洛因之取得管道有相當之瞭解，尚不致仍須輾轉透過被告，方能與藥頭取得聯繫，且核以曾文雄與被告通話當時，正因毒癮發作，痛苦難耐，當僅求能以最迅速之方式取得海洛因以解其毒癮痛苦，自不會尚細酌划算與否，而擔負合資購買失敗之風險，而欲偕同被告合資購買毒品。至曾文雄雖於原審審理中改稱：上揭時、地，其確係與被告合資購買海洛因，其於偵查中證稱其係向被告購買海洛因等語，乃因當時其正在提藥，所以隨便亂講云云。然查，參以證人曾文雄之警詢及偵查筆錄，分別係於98年2月17日、同年3月20日及同年7月14日所作，其間不僅相隔一至四月，且曾文雄均係經傳喚到案，而核以曾文雄既有多項毒品前科，自不敢甘冒毒癮發作為警查獲之危險，於藥癮發作期間到案應訊，又證人曾文雄偵查中所為之供述，均前後一致，並無出入，另據原審於審理中當庭勘驗證人曾文雄於98年3月20日之偵訊光碟，勘驗結果認：⑴曾文雄神情自然、動作輕鬆，並無痛苦的表情或肢體動作，明顯未有提藥的症狀。⑵曾文雄陳述順暢，並於回答時略有思索，並無隨意回答或神智不清的現象。⑶曾文雄確先表示與被告合資購買，但經檢察官提示監聽譯文後並詢問該次購買多少毒品？回答：是，並稱是3,000元或2,000元的海洛因等情（見原審卷B第54頁），更足證並非係毒癮發作、意識不清之情形之供述，被告辯稱：曾文雄之前開供陳係在藥癮發作之下所為云云，自屬無稽。再者，曾文雄於原審審理中證謂：其係出資2,000元購買海洛因云云，亦與被告於原審準備程序中陳稱：曾文雄係出資3,000元云云，並不相符，均見曾文雄於原審審理中之證述係迴護被告之詞，並不足採。而曾文雄業於原審審理期日到庭作證，接受交互詰問，至其自警詢、偵查迄於原審所述，以何者為可採，則屬證據取捨之問題，辯護人於本院聲請再傳喚曾文雄到庭作證，即非有必要，附此敘明。
㈤、綜上所述，被告有於上揭時、地販賣第一級毒品與曾文雄等情，事證明確，被告及辯護人否認犯罪所辯，均不足採。被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、被告行為後，毒品危害防制條例第4條業經公布、施行，修正前第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」修正為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」比較修正前、後之規定，以被告行為時即修正前之規定較有利於被告，應適用舊法。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告販賣第一級毒品海洛因前持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣之高度行為吸收，不另論罪。查被告有事實欄所示刑之執行紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷足憑，其於受有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑中死刑、無期徒刑部分不得加重外，其罰金刑，應依刑法第47條第1項加重其刑。末按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告販賣海洛因之金額僅為3,000元，數量非鉅，以其情節論，惡性尚非重大不赦，只因一時貪念，致罹重典，相對於長期大量販賣毒品之毒梟而言，被告對社會治安及國民健康之危害較小，倘處以死刑或無期徒刑，不免過苛，且無從與前開大毒梟之惡行區隔，是其犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，若處以法定最低度之刑，猶嫌過重，爰依刑法59條規定減輕其刑。
叁、原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1
項（修正前）、第19條第1項之規定，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第59條，審酌被告正值壯年，不思以正當途徑取得利益，明知海洛因對人體有莫大之戕害，竟仍販賣供人施用以牟利，戕害他人身心健康，危害社會風氣甚大，暨衡酌被告之生活狀況、品行、智識程度、所得利益暨所生之危害，及犯罪後否認犯行等一切情狀，量處有期徒刑十五年二月。並說明被告販賣第一級毒品海洛因所得財物3,000元雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至被告上開聯絡販毒所使用之0000000000號行動電話，因未扣案，亦無證據證明現仍存在，故不予宣告沒收之理由。經核認事用法及量刑均無不合。被告上訴猶執陳詞否認犯罪，自非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中華民國99年5月4日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官吳啟民法官蔡國在以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官顧哲瑜中華民國99年5月4日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。