裁判字號：臺灣高等法院99年金上訴字第14號刑事判決
裁判日期：民國99年05月04日
裁判案由：違反期貨交易法等
臺灣高等法院刑事判決99年度金上訴字第14號上訴人即被告丙○○原名 林志剛 選任辯護人 林文鵬 律師
曾允斌 律師上列上訴人因違反期貨交易法等案件，不服臺灣臺北地方法院98年度金訴字第45號，中華民國98年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第14476號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○共同未經許可，擅自經營期貨顧問事業，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月；緩刑貳年。
事實
一、丙○○於民國95年7月間起至同年9月間，受僱於臺北市○○○路○段○○號8樓之2安盛資訊科技有限公司（下稱安盛公司，負責人為 卓國裕 ，薪資每月底薪新臺幣(下同)5萬元，另加上銷售軟體之紅利計算，丙○○任職期間合計領取32萬零440元）。
二、丙○○任職期間與卓國裕（原審另以98年度金簡字第19號判處有期徒刑6月，緩刑2年確定）均明知安盛公司未經主管機關許可，依法不得經營期貨顧問事業及證券投資顧問事業，竟共同基於非法經營期貨顧問事業及證券投資顧問事業之犯意聯絡及行為分擔，由安盛公司委由不知情之奇狐資訊股份有限公司（下稱奇狐公司）員工 林銘郎 依據卓國裕、丙○○之對於股票走勢之觀點分別製作「楚河漢界」、「控盤大師」等看盤軟體，其中：①「楚河漢界」係以紅色箭頭表示投資標的有慣性轉強向上之現象、綠色箭頭表示投資標的有慣性轉弱向下之現象，②「控盤大師」第一幕：3個月的Ｋ線圖走勢，有紅線、藍線，紅線代表收盤上漲、藍線代表收盤下跌，十字線代表收盤、開盤時同一價錢。切換第二幕：一般的每日即時報價，包含每日開盤、最高、最低、收盤價。切換第三幕：將第一幕每上漲、上漲或下跌3分之1時將Ｋ線變成黃色或綠色，亦即以黃色Ｋ棒表示投資標的趨勢轉折向上之現象、綠色Ｋ棒表示投資標的趨勢轉折向下之現象。再由卓國裕、丙○○分別以上開看盤軟體顯示之符號標示、圖形搭配在有線電視頻道進行之盤中即時、盤後分析解說，遊說不特定大眾購買上開看盤軟體，並以透過上開看盤軟體結合即時市場資訊就期貨交易、上市上櫃股票交易等項投資標的顯現趨勢符號標示之方式，及製作分析翌日盤勢、提供進出操作模式建議之每日教學報告提供與購買軟體之人之方式，對購買上開看盤軟體之人（包含如附表所示編號二、四至六號在內之人）就期貨交易、上市上櫃股票交易等項提供分析意見及推介建議以非法經營期貨顧問事業及證券投資顧問業務。
三、案經法務部調查局臺北市調查處移請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：被告丙○○對於以下作為判斷依據之各項證據資料，均同意或不爭執其證據能力，審酌該等言詞供述及書面作成時之情況認為適當，均無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，均得作為證據。
貳、實體認定部分：
一、訊據上訴人即被告丙○○對於「安盛公司」並未取得主管機關許可，依法不得經營期貨顧問事業及證券投資顧問事業，其於95年7月至同年9月間任職安盛公司，合計領取32萬零440元之薪資，計薪方式係以每月底新5萬元加上銷售軟體之紅利；任職期間安盛公司有委由奇狐公司員工林銘郎依據其與卓國裕之觀點分別製作「控盤大師」、「楚河漢界」看盤軟體；其中「楚河漢界」係以紅色箭頭表示投資標的有慣性轉強向上之現象、綠色箭頭表示投資標的有慣性轉弱向下之現象，「控盤大師」以黃色Ｋ棒表示投資標的趨勢轉折向上之現象、綠色Ｋ棒表示投資標的趨勢轉折向下之現象。其與另被告卓國裕分別以上開看盤軟體顯示之符號標示、圖形搭配在有線電視頻道進行之盤中即時、盤後分析解說，遊說不特定大眾購買上開看盤軟體，而上開看盤軟體結合即時市場資訊後，會就期貨交易、上市上櫃股票交易等項投資標的顯現上述之趨勢符號標示，其與卓國裕並會製作每日教學報告提供與購買上開看盤軟體之人。另如附表所示之人於如附表時間分別購買「控盤大師」、「楚河漢界」之軟體等情，固均不否認，惟矢口否認有非法經營期貨交易顧問事業及證券投資顧問事業之犯行，並辯稱：我在「安盛公司」任職期間僅負責在電視上節目銷售「控盤大師」，並未曾單獨推銷過「楚河漢界」，至於「控盤大師」所顯示之黃色Ｋ棒、綠色Ｋ棒符號僅是將市場即時資訊加以整理顯現，方便投資觀眾參考，並未涉及對未來交易之買賣分析建議，我僅想提供投資觀眾比較明確的判斷，並無違法之意思云云。
二、經查：⑴安盛公司並未取得主管機關許可，依法不得經營期貨顧問事
業及證券投資顧問事業，被告丙○○於95年7月至同年9月間任職安盛公司，合計領取32萬零440元之薪資，計薪方式係以每月底新5萬元加上銷售軟體之紅利；被告丙○○任職期間，安盛公司有委由奇狐公司員工林銘郎依據被告丙○○、卓國裕之觀點分別製作「控盤大師」、「楚河漢界」看盤軟體。其中「楚河漢界」係以紅色箭頭表示投資標的有慣性轉強向上之現象、綠色箭頭表示投資標的有慣性轉弱向下之現象，「控盤大師」以黃色Ｋ棒表示投資標的趨勢轉折向上之現象、綠色Ｋ棒表示投資標的趨勢轉折向下之現象。本院行準備程序時，勘驗被告提出之「控盤大師」軟體，以筆記型電腦操作，結果：第一幕：3個月的Ｋ線圖走勢，有紅線、藍線，紅線代表收盤上漲、藍線代表收盤下跌，十字線代表收盤、開盤時同一價錢。第二幕：一般的每日即時報價，包含每日開盤、最高、最低、收盤價。第三幕：將第一幕每上漲、下跌3分之1時將Ｋ線變成黃色或綠色。（被告主張：第三幕係請工程師設計每上漲或下跌3分之1時，用黃色Ｋ棒或綠色Ｋ棒代表。）（見本院99年3月29日準備程序勘驗筆錄。
⑵被告丙○○與已經判決之卓國裕分別以上開看盤軟體顯示之
符號標示、圖形搭配在有線電視頻道進行之盤中即時、盤後分析解說，遊說不特定大眾購買上開看盤軟體，而上開看盤軟體結合即時市場資訊後，會就期貨交易、上市上櫃股票交易等項投資標的顯現上述之趨勢符號標示，被告丙○○與卓國裕並會製作每日教學報告提供與購買上開看盤軟體之人。另如附表所示之人，於如附表時間，分別購買「控盤大師」、「楚河漢界」之軟體等情，為被告丙○○所不否認，核與共同被告卓國裕、證人庚○○、乙○○、辛○○於偵查中證述及證人甲○○、丁○○、林銘郎於原審結證情節相符，並有相關匯款資料、安盛公司帳戶交易明細資料、行政院金融監督管理委員會95年9月8日、95年10月11日、96年6月4日函覆資料、己○○於95年12月14日、同年月27日所填寫之楚河漢界信用卡付款授權書、安盛公司之臺北市政府營利事業登記證、有限公司變更登記表、被告卓國裕於95年5月3日及同年6月16日在有線電視頻道講解、被告丙○○於95年7月21日及同年9月間在有線電視頻道講解之錄影光碟及譯文及原審98年11月9日、12月11日勘驗筆錄在卷可資佐證，自堪信為真實。
⑶共同被告卓國裕於原審結證稱：丙○○係經 解錫玉 之朋友介
紹進入安盛公司任職，每月薪資為底薪5萬元加銷售軟體金額之3成或4成，是要請丙○○來上電視當看盤軟體之主要代言人，印象中丙○○代理伊上節目大約2、3個月，後來就離職了。一開始伊原本希望丙○○銷售「楚河漢界」之軟體，但看丙○○有心想要把事情做好，且丙○○也有這樣的想法，所以就請軟體公司林銘郎工程師跟丙○○洽談並另外做一套「控盤大師」，「控盤大師」與「楚河漢界」之數據都是從期交所、證交所而來，並沒有不同，只是表現的方法及精神不同，工程師可以將伊或丙○○的想法放進軟體中，在丙○○工作初期，有幫忙銷售「楚河漢界」，過了幾週，安盛公司才請工程師做新的軟體給丙○○銷售。另因擔心客戶不太會用電腦或沒有使用電腦，所以就會撰寫每日教學報告傳真給客戶參考，格式為公司統一格式。至於「楚河漢界」中紅色箭頭向上是告訴客戶投資標的有慣性轉強向上，綠色箭頭向下就是有慣性轉弱向下，前者是可以買的提示，後者是可以賣的提示，若沒有買進或賣出之提示或暗示，客人不會買軟體，要不然跟證券公司版本一樣，沒有客戶會花錢買等語（見原審98年12月21日審判筆錄第4頁至第9頁、第18頁、第19頁）；證人解錫玉於原審證稱：當時因卓國裕有意往大陸發展，所以臺灣這邊希望找個人代班卓國裕的節目，所以找丙○○幫忙上電視講解軟體使用方法，軟體包含「楚河漢界」及「控盤大師」，印象中丙○○好像在電視上有講解「楚河漢界」1、2次，大部分是「控盤大師」比較多，另丙○○、卓國裕都會依據軟體看到東西去製作每日教學報告，只要有開盤就會寫，再由公司業務將每日教學報告傳到客人電子郵件信箱或傳真給客人，每日教學報告只有客人可以索取。丙○○在安盛公司任職期間約3、4個月，而任職期間之每月薪資為底薪是3萬或5萬，軟體賣的不錯還有獎金，但已不記得獎金計算方式，相關明細表上面記載丙○○在95年領得32萬零440元部分，為實際發放之薪資加獎金，但我不記得如何計算等語（見原審98年12月21日審判筆錄第10頁至第14頁）；證人林銘郎於原審證稱：安盛公司的「楚河漢界」「控盤大師」均係由伊撰寫，兩者資料都是來自於交易所之資訊，只是兩者呈現圖表之方式及選取參數不同，「控盤大師」係由伊依據丙○○之意見所製作，之後不能再變更參數設定，「控盤大師」的參數是類似市面上可以看到的「三關價」理論，就是往前算80天內最高價及最低價之區間劃分成三等分後，取中間百分之33、50、66的三個價格放在畫面上，產生三條水平線，可方便觀察大盤或個股之價位與三條水平線的關係，如果標的價格跌到百分之50價位以下時，就會出現綠色Ｋ棒，標的價格到百分之66價位以上時就會出現紅色Ｋ棒，標的價格跨越百分之66價位時就會出現黃色Ｋ棒，「控盤大師」可以用在期貨、股票，也可以用在大盤或個股；至於「楚河漢界」部分，則是會顯現紅色箭頭向上及綠色箭頭向下。「控盤大師」並沒有加入簡訊功能，因為簡訊功能可能因為網路訊號不佳而連續發送相同簡訊給同一人，且簡訊功能是卓國裕提及中國大陸有這種功能，所以有拿「楚河漢界」做測試等語（見原審98年12月21日審判筆錄第14頁至第18頁）；證人甲○○於原審證稱：當時好像是有兩個軟體，伊看到兩個老師一起上節目，推銷兩種軟體，一是「控盤大師」、一是「楚河漢界」，兩個老師各自推銷自己的軟體，伊是購買「楚河漢界」，伊覺得「楚河漢界」只是一個指標的東西，讓我知道做哪一邊比較有利，最終還是要自己決定等語（見原審98年12月21日審判筆錄第20頁至第21頁）；證人丁○○於原審證稱：我有買「控盤大師」軟體來作為玩期貨之參考，軟體會出現成交量或什麼的，伊要判斷做多還是做空，該軟體是用顏色顯示，出現黃色Ｋ棒就是訊號，但是要做多還是做空，我不記得了等語（見原審98年12月21日審判筆錄第22頁至第25頁）；另被告丙○○於95年7月21日、同年九月間在有線電視頻道進行盤後分析、盤中即時解說時，亦不斷提示「控盤大師」顯現的走勢圖及每日教學報告以說明「控盤大師」將顯現出黃色Ｋ棒及綠色Ｋ棒，而黃色Ｋ棒、綠色Ｋ棒係分別表示投資標的趨勢轉折向上、趨勢轉折向下之現象，且黃色Ｋ棒、綠色Ｋ棒即表示未來的買點或賣點出現，又被告丙○○於上開2日解說時出具之每日教學報告中復分別有「明日變化推演：（關鍵報告）早盤即出現波段轉折，突破6265，午盤更是確立波段上攻區間至少為6400至6550，操作應以低買，明日若回檔6250至6230不破，則漲勢延續！」、「明日變化推演：（關鍵報告）早盤在5分鐘時空1之上盤整。並未跌破時空1之6767及時空2之6583，表有支撐，尾盤仍收於時空1之6737之上。短線略強，明日重點為五分鐘時空3之6720及6712，跌破轉弱，有機會測試30分鐘之時空1之6628，當留意短線是否轉弱！」之記載，分經原審勘驗相關錄影光碟並製有原審98年11月9日、同年12月11日勘驗筆錄及附件在卷可參。況被告丙○○於原審中亦稱：我代班時，沒有單獨賣過「楚河漢界」，印象中是卓國裕跟我一起上節目，當時我還不懂該軟體，卓國裕帶伊在電視上解釋「楚河漢界」之軟體。另伊在電視節目上的說明，就是按照「控盤大師」顯示的符號顏色告訴客戶何時是買點，何時是空點，我是用顏色來明示或暗示，但參數是從書上弄下來，我沒有很明顯地講。軟體只是幫助買的人來判斷利多或利空等語（分見原審98年12月21日審判筆錄第14頁、第19頁、第20頁）。顯見被告丙○○於95年7月至同年9月間，係與被告卓國裕分以「控盤大師」、「楚河漢界」顯示之符號標示、圖形搭配在有線電視頻道進行之盤中即時、盤後分析解說，遊說不特定大眾購買上開看盤軟體，並以透過看盤軟體結合即時市場資訊及製作每日教學報告之方式，對購買看盤軟體之人就期貨交易、上市上櫃股票交易未來操作買進或賣出等事項提供分析意見及推介建議甚明，被告丙○○前開辯解，顯與事實不符，難以憑採。
⑷綜上所述，被告丙○○於95年7月至同年9月間，與業經判決
之卓國裕共同未經許可經營期貨顧問事業及證券投資顧問業務之行為，事證明確，應依法論科。
三、核被告丙○○所為，係犯期貨交易法第112條第5款未經許可擅自經營期貨顧問事業罪及違反證券投資信託及顧問法第107條第1款未經許可經營證券投資顧問業務罪。又期貨交易法第112條第5款未經許可擅自經營期貨顧問事業及違反證券投資信託及顧問法第107條第1款未經許可經營證券投資顧問業務之犯行，其本質即有反覆繼續為之的性質，是以被告丙○○反覆所為本案行為，應係基於一個經營業務目的所為之數次交易行為，乃集合犯，應包括以一罪論。按銀行法第125條第2項之規定，因係處罰法人之行為負責人，故有刑法第28條共同正犯及第31條無特別身份人與有特別身份人共犯之適用，此與稅捐稽徵法第47條第1款將納稅義務人之公司之責任，基於刑事政策考慮，於其應處徒刑範圍內，轉嫁於公司負責人之代罰情形有別；按銀行法第125條第3項規定，法人犯前2項之罪者，處罰其行為負責人，係指因法人負責人有違反銀行法第29條第1項規定之行為，始予以處罰，並非代罰或轉嫁性質。因此，凡參與吸金決策之法人董事長或董事，固應論以銀行法第125條第1項之罪責，而知情承辦或參與吸收資金業務之職員，茍與法人之行為負責人或董事有犯意聯絡或行為分擔，刑法第31條第1項規定，亦應論以該罪之共同正犯，最高法院著有98年台上字第3621號、93年台上字第4156號裁判要旨可參。而法人違反證券投資信託及顧問法第105條至第110條規定者，處罰其負責人，亦為證券投資信託及顧問法第118條所明定，綜上所述，可知在法人違反證券投資信託及顧問法第105條至第110條規定時，固處罰其負責人，而知情承辦及參與違反上開規定業務而與法人負責人共同違反上開規定之職員，則應依刑法第31條第1項之規定論以該罪之共同正犯，是被告丙○○與身為安盛公司負責人之被告卓國裕就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，就未經許可經營證券投資顧問業務、未經許可擅自經營期貨顧問事業部分應分依刑法第31條第1項、第28條之規定認定為共同正犯。另被告丙○○以一經營行為同時未經許可擅自經營期貨顧問事業及證券投資顧問業務，為一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從重論以一未經許可擅自經營期貨顧問事業罪。
四、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查，被告犯罪時間，在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例減刑條件，原判決未及予以減刑，尚有未洽。被告上訴意旨否認犯罪雖未足採，但原判決既有前揭可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告丙○○僅係受僱在「安盛公司」任職3月左右，參與時間不長，惡性尚非重大，並參酌其行為對於交易安全保障之危害程度，及其犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑4月，並依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款，減輕其宣告刑2分之1為有期徒刑2月。末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表卷可參，經此教訓當知警惕，應無再犯之虞，本院認被告所受宣告之刑以不執行為適當，爰並諭知緩刑2年以勵自新。至於被告丙○○任職「安盛公司」所領得之薪資32萬零440元，並非全部為不法所得，業經花用殆盡，亦為被告丙○○於原審陳明在卷可據，為免沒收困難，不宜併予宣告沒收。
五、公訴意旨另以：被告丙○○於95年5月起至同年6月間、同年10月至96年5月間與被告卓國裕共同未經許可經營期貨顧問事業及證券投資顧問業務（即包含如附表編號1、3、7號部分），而被告丙○○於95年5月間至96年5月間，亦與被告卓國裕共同利用「發送簡訊」之方式提供期貨、證券投資相關分析建議，招攬會員。因認被告丙○○就上開「發送簡訊」之方式部分涉犯期貨交易法第112條第5款未經許可擅自經營期貨顧問事業罪及違反證券投資信託及顧問法第107條第1款未經許可經營證券投資顧問業務罪嫌等語。經查：
⑴被告丙○○於安盛公司任職期間為95年7月至9月間。
⑵被告丙○○並未參與「發送簡訊」之行為，且就「發送簡訊
」行為部分與另被告卓國裕亦無犯意聯絡等情，業經被告卓國裕、證人解錫玉、林銘郎於原審結證明確。
⑶觀諸檢察官提出之證據資料亦無從為相反之認定，是自難認
被告丙○○就上開「發送簡訊」部分有何與被告卓國裕共犯非法經營期貨顧問事業及證券投資顧問業務之行為分擔及犯意聯絡，上開「發送簡訊」部分既不能證明被告丙○○犯罪。因檢察官認被告丙○○所涉此「發送簡訊」部分罪嫌，倘成立犯罪，與前揭論罪科刑部分有實質上一罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，期貨交易法第112條第5款，證券投資信託及顧問法第107條第1款、第118條，刑法第11條前段、第28條、第31條第1項、第55條，刑法第74條第1項第1款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。
中華民國99年5月4日
刑事第一庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官王炳梁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳佳伶中華民國99年5月4日附表：
┌─┬────┬──────────────────────┐│編│會員姓名│付費購買軟體或加入會員日期││號│││├─┼────┼──────────────────────┤│1│庚○○│購買「楚河漢界」，自95年10月間起至96年6月間│├─┼────┼──────────────────────┤│2│乙○○│購買「楚河漢界」，自95年8月間起至96年2月間│├─┼────┼──────────────────────┤│3│戊○○│購買「楚河漢界」，自95年10月間起至95年12月間│├─┼────┼──────────────────────┤│4│甲○○│購買「楚河漢界」，自95年7月間起至96年3月間│├─┼────┼──────────────────────┤│5│丁○○│購買「控盤大師」，自95年6月間起至95年9月間│├─┼────┼──────────────────────┤│6│辛○○│購買「楚河漢界」，自95年8月間起，迄點不明│├─┼────┼──────────────────────┤│7│己○○│購買「楚河漢界」，自95年12月間起，迄點不明│└─┴────┴──────────────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
期貨交易法第112條：
有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三違反第56條第1項之規定者。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。
六期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金者。
七違反第106條、第107條或第108條第1項之規定者。證券投資信託及顧問法第107條：
有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣1百萬元以上5千萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
二、違反第16第1項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。