裁判字號：臺灣高等法院105年侵上訴字第169號刑事判決
裁判日期：民國105年09月29日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決105年度侵上訴字第169號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告倪振詠指定辯護人本院公設辯護人 李廣澤 上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院104年度侵訴字第126號，中華民國105年5月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第13916號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○成年人故意對少年犯強制性交罪，處有期徒刑叁年貳月。
事實
一、甲○○係成年人，與代號0000-000000號女子（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ女）之父親（即代號0000-000000B號，真實姓名年籍詳卷，下稱Ｂ男）為同事，並於民國104年6月初即借居於Ａ女、Ｂ男位於桃園市龜山區住處（地址詳卷），其明知Ａ女為14歲以上未滿18歲之少年，竟基於對少年強制性交之犯意，於104年6月19日凌晨1時40分許，在Ａ女前揭住處客廳沙發上，不顧Ａ女推拒，以手撫摸Ａ女胸部，親吻Ａ女左臉頰，並強行以手指插入Ａ女陰道約1至2分鐘，而對Ａ女為性交行為1次。嗣經Ａ女祖父（即代號0000-000000C號，真實姓名年籍詳卷，下稱Ｃ男）當場發現出言制止，由Ａ女祖母（即代號0000-000000A號，真實姓名年籍詳卷，下稱Ｄ女）陪同Ａ女報警處理，查悉上情。
二、案經Ａ女及Ｂ男訴由桃園市政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此依同法第159條之5規定甚明。查檢察官、上訴人即被告甲○○與辯護人，就本件判決所引之被告以外之人於審判外之陳述，於本院審理時均同意有證據能力（本院卷第78至80頁），本院審酌前揭傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實存否所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據刑事訴訟法第159之5第1項規定及上開說明，均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告就其於上揭時、地，對Ａ女為強制性交等情，於原審及本院審理中坦認在卷（原審卷第23頁反面至24頁、本院卷第51、81頁），並經證人即告訴人Ａ女迭於警詢、偵查時指述綦詳（偵卷第9至10、28至29頁），復與證人即Ａ女祖父Ｃ男於偵查中證述略以：伊差不多1、2點上廁所時看到被告在摸伊孫女，摸胸部，從下面往上摸，隔天伊本來要上班，但怕被告會再做什麼，就沒有上班等語（偵卷第44至45頁），互核大致相符。又甲女於案發當日至財團法人林口長庚紀念醫院接受疑似性侵害案件採證，採自其左臉之棉棒染色體DNA-STR型別檢測結果與被告型別相符乙節，亦有內政部警政署刑事警察局104年8月12日刑生字第0000000000號鑑定書可稽（偵卷第40頁）。此外，並有被告繪製之犯罪現場圖、Ａ女手書被告犯案過程之字條各1份、被告於本案犯行後向Ｄ女以通訊軟體LINE表達對Ａ女暨其家人致歉之文字訊息翻拍照片4張、刑案現場照片22張等附卷可佐（偵卷第8、14至20、34至35頁），足認被告自白與事實相符，堪以採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
叁、論罪科刑及撤銷改判之理由：
一、論罪科刑：
㈠、按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項第2款規定甚明；次按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，則係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。而兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定成年人故意對兒童或少年犯罪之加重其刑之規定，係對被害人為兒童或少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質（最高法院101年度台上字第5583號判決參照）。查本案被告行為時為年滿20歲之成年人，有其年籍資料在卷可按；而被害人Ａ女係00年0月生，於案發時為14歲以上未滿18歲之少年，有其代號與真實姓名對照表可查（附於不得閱覽偵卷第2頁），即Ａ女屬兒童及少年福利與權益保障法第2條所稱之少年。是核被告強行以手指插入Ａ女陰道之行為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第221條第1項之成年人故意對少年犯強制性交罪，並應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。公訴意旨雖未於起訴罪名敘明本件應成立成年人故意對少年犯強制性交罪，然於起訴事實既已具體載明被告對屬少年之Ａ女強制性交之事實，因起訴之基本事實同一，且本院於審理時告知變更後之兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第221條第1項之成年人故意對少年犯強制性交罪名，並使被告及辯護人為答辯、辯護，本院自得依法變更起訴法條予以審理。被告為達滿足性慾之目的，先行強對Ａ女撫摸胸部、親吻等強制猥褻行為，係其基於同一強制性交犯意所欲進行性交行為之前階段行為，不另論罪。
㈡、被告及辯護人雖以被告因年輕氣盛，一時失慮而犯本案，事後業已認罪，且與Ａ女達成和解，非具惡性之人，主張適用刑法第59條規定，酌減被告之刑。惟按，刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照）。本案被告因一己私欲之滿足，竟不顧Ａ女當時未滿18歲，而以上開手段對Ａ女為強制性交，實難認其行為時有何特殊之原因與環境；再被告所犯為法定本刑3年以上10年以下有期徒刑之罪，於該法定刑範圍內，足就被告犯行為適當之量刑，尚無情輕法重，在客觀上足以引起一般同情之情形，難認有科以最低度刑仍嫌過重，而堪憫恕之事由，即無刑法第59條規定之適用，併此敘明。
二、撤銷改判：
㈠、原審認被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟按行為人犯後悔悟之程度，是否與被害人（告訴人）達成和解，及確實善後履行和解條件，以彌補被害人（告訴人）之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人（告訴人）損害彌補之法益，務必使2者間在法理上力求衡平。茲被告為本件犯行後，與Ａ女於原審成立調解，同意賠償新臺幣30萬元，其中15萬元，業於原審審理中支付，另尾款15萬元部分，雖未按期支付而有遲延，然迄本院105年9月22日言詞辯論終結，另已給付12萬元各情，有台灣桃園地方法院105年侵附民字第4號調解筆錄、被告提出之匯款單據在卷可考（原審卷第26頁、本院卷第84至89頁），堪認被告犯罪後仍有盡力彌補告訴人所受損害，原審未及審酌上開與被告科刑有關之事項，自有未合。是檢察官據告訴人Ａ女請求，以被告犯後雖與Ａ女成立調解，然僅給付2期調解款項共計15萬元後，即未再依調解條件給付款項，對Ａ女造成心理二度傷害，顯非有悔意，犯後態度不佳，原審量刑過輕，難收懲儆之效，請求改判較重之刑等語，檢察官前開執以上訴之基礎已因被告確有再行履行調解條件而不存在，是其上訴並無理由，惟被告上訴意旨以其業依調解條件支付全數款項完畢，且伊為家中經濟來源，母親年邁無法自行維持生計，請求從輕量刑等語，則非無理由，應由本院將原判決撤銷改判。
㈡、爰審酌被告為Ａ女之父同事，並借居於Ａ女、Ｂ男住處，頗受Ａ女家人照顧，詎為一己私欲滿足，明知Ａ女為14歲以上未滿18歲之少年，竟於借居期間，在Ａ女住處以強制手段侵害被害人，造成Ａ女難以磨滅之陰影，並危害其身心健康及人格發展，惡性非輕；惟念及被告前未曾故意犯罪，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚佳，且被告於犯後坦認犯行，並與Ａ女達成調解，參酌Ｂ男、Ａ女先後於本院準備程序中表示：是因為有調解，原審刑度才會這麼輕、對原審刑度沒有意見，交給法院處理等語（本院卷第52、53頁），併斟酌被告高中畢業之教育程度、家庭經濟狀況小康等生活狀況暨其犯罪動機、手段等一切情狀，量處有期徒刑3年2月，以示儆懲。至被告另請求為緩刑之諭知云云，然因被告係受有期徒刑3年2月之宣告，並不符合刑法第74條第1項第1款規定「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告」之緩刑要件，自不得為緩刑之宣告，此部分請求亦無理由，附此敘明。
三、末按刑事訴訟法第271條第2項明定：「審判期日，應傳喚被害人或其家屬並予陳述意見之機會。但經合法傳喚無正當理由不到場，或 陳明 不願到場，或法院認為不必要或不適宜者，不在此限」。查本院於行準備程序時，通知告訴人Ａ女、Ｂ男可到庭表示意見，經Ａ女到庭陳明：我還在唸書，原審刑度我沒有意見，交給法院處理，希望不要再傳喚我等語（本院卷第53頁），其法定代理人Ｂ男亦稱：對於本案沒有意見，刑度就由法院判決，希望不要再傳喚我等語在卷（本院卷第52至53頁）。因此，本院認被害人及其家屬已於本院準備程序中陳述意見，且表明嗣後不願到場之意，故本院於審判期日不再傳喚被害人或其家屬到場，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第221條第1項，判決如主文。
本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中華民國105年9月29日
刑事第九庭審判長法官高玉舜
法官汪怡君法官陳明偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官彭威翔中華民國105年9月30日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。