裁判字號：最高法院105年台上字第3468號刑事判決
裁判日期：民國105年12月29日
裁判案由：偽造文書等罪
最高法院刑事判決一○五年度台上字第三四六八號上訴人 張晉弘 （原名 張洛嘉 ）選任辯護人 張淑琪 律師上訴人 廖冠筌 選任辯護人 黃靖閔 律師
李佳珣 律師上訴人 何英傑
王志瑋 林佑 詹大明 上列上訴人等因偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０五年八月二十四日第二審判決（一０四年度上訴字第八０八號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署一０一年度少連偵字第四一、五五號、一０一年度偵字第二九六０、二九六一、三００六、三三一三、三五三六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事（本院71年台上字第7728號判例參照）。本件原審審理結果，認上訴人丙○○、丁○、己○○（原名○○○）、甲○○有原判決事實欄所載加入詐欺集團，行使偽造（或僅偽造）如原判決附表（下稱附表）四至十所載公文書；辛○○、庚○○有幫助行使偽造如附表十編號1⑵所載公文書等犯行，事證明確，因而撤銷第一審關於丙○○、丁○、己○○、甲○○、辛○○、庚○○（以下除分別載稱姓名者外，合稱為「上訴人等」）有罪部分之判決，改判依想像競合犯規定，分論上訴人等各如附表十二、十四、十七至二十所示之罪（就同一被害人或告訴人受害次數不僅1次者，皆各論以接續之1罪〈附表四編號2尚包括其⑵之部分〉；其中丙○○計10罪，均累犯；丁○計4罪；己○○計2罪；甲○○、辛○○、庚○○各1罪；均一行為同時犯刑法第158條第1項冒充公務員行使職權罪、民國103年6月18日修正公布前（下稱修正前）刑法第339條第1項詐欺取財〈附表四編號2⑶、附表五編號1⑵、附表六編號1部分為未遂〉罪，依想像競合犯規定，從一重論處行使偽造公文書罪）；丙○○如附表十二編號1及2、丁○如附表十四編號1、2及4、甲○○部分，均依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑（丙○○部分遞加重之）；辛○○、庚○○部分均依刑法第30條第2項規定減輕其刑；各處如附表十二、十四、十七至二十所示之刑，並就丙○○、丁○、己○○所處有期徒刑部分，分別定應執行有期徒刑5年4月、3年、2年（上訴人等其餘被訴行使偽造公文書等罪部分，經原審維持第一審無罪之諭知，未據檢察官提起第三審上訴而告確定）。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、上訴人等之上訴意旨分述如下：
（一）丙○○上訴意旨略稱：
1.雖洪○億（人別資料詳卷，另案經少年法庭裁定保護處分確定）於101年6月26日供稱係由丙○○、 簡健峰 （經原審判處罪刑確定）負責打電話指揮其等前往，其等再將錢交給丙○○、簡健峰等語；丙○○於101年8月14日偵訊時供稱都不認識車手，因之後車手都是丁○找的，之前的車手都是洪○億找給其的等語，顯示丙○○認識洪○億，惟無人知悉或曾提及洪○億為少年，亦無從證明丙○○有與少年共同實行犯罪之不確定故意；原判決認丙○○與洪○億共同實行犯罪，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑，有適用法則不當之違法。
2.丙○○有無犯罪事實、應否適用刑法第211條規定論處，原判決未予調查，致適用法令違誤。
3.丙○○行為後，法律有變更者，應適用有利於丙○○之法律云云。
（二）丁○上訴意旨略以：原審對於犯罪事實及過程未盡詳查，忽略丁○於本案所扮演之角色及取得之利益，所採證據之證明力亦顯然不足。再者，原審就分論併罰部分，未審酌丁○之犯罪動機、手段及犯後態度，即分別處以1年5月3次、1年4月1次，並定應執行有期徒刑3年，違反比例原則，請撤銷原判決，從輕量刑云云。
（三）己○○上訴意旨略稱：
1.己○○為本件犯行時，甫滿18歲，智慮未斟成熟，非本集團主謀或核心份子，所分擔者僅聽命行事之邊緣角色，亦非犯罪構成要件行為，參與程度輕微，獲利不高，衡其犯罪情狀，有情輕法重，尚堪憫恕之情形，原審未依刑法第59條規定酌減其刑，未能盡符罪刑相當原則。
2.己○○於本案前無任何犯罪紀錄，素行良好，在偵、審中均自白犯罪，且確實賠償被害人，深有悔意，符合「法院加強緩刑宣告實施要點」第2點第1款、第5款、第10款之要件，請對其宣告緩刑，以啟自新。
3.原判決據為認定己○○有罪之丁○於警詢及檢察事務官詢問時所為陳述、林世鈞、廖○源、楊○修、宣○維（以上
3名少年人別資料均詳卷，俱另案經少年法庭裁定保護處分確定）之警詢陳述，均為被告以外之人之審判外陳述，應無證據能力。另所憑丁○於台灣南投地方法院（上訴意旨誤載為台灣台中地方法院）101年度訴字第444號案件（下稱另南投地院案件）準備程序中，以被告身分而未經具結所為之陳述，亦屬傳聞證據，且未經己○○對質詰問，按刑事訴訟法第287條之2、第158條之3規定，不得作為證據。己○○於本案審理期間，年僅20歲左右，學歷不高，無法律專業知識，在第一審及原審均未選任辯護人；其雖就以上證述之證據能力，均表示「沒有意見」，但未積極表示「同意作為證據」；原判決未調查審酌己○○是否「知」上開證據有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，且未依據各該警詢筆錄製作當時之過程、內容、功能等情況，綜合研判是否具備合法可信之適當性保障，有不適用法則及理由不備之違法。
4.丁○雖證稱己○○加入本詐欺集團負責招募車手、租用計程車及給付車資等工作，但未明確指證己○○參與附表八編號1⑴該次犯行，自無從據為己○○不利之證明。至林世鈞（另案判處罪刑確定）於警詢中、 洪提 勇（另案判處罪刑確定）於偵查中均證稱101年5月11日詐騙乙○○得款新台幣（下同）70萬元後，交給己○○云云，與原判決認該次詐騙所得款項係由簡健峰通知丁○在板橋火車站向林世鈞、 洪提勇 取得之事實不符，堪證林世鈞、洪提勇所言不實。原審竟據為認定己○○共同參與附表八編號1⑴所示犯行之論據，自有判決理由矛盾之違背法令。
5.原審依廖○源、楊○修及宣○維等人警詢陳述及甲○○於第一審準備程序基於被告身分所為陳述，認定係經由己○○聯繫而參與原判決附表十編號1⑴至⑷所示犯行，既屬共犯之自白，應有其他補強證據為佐證。況楊○修在第一審已明確證稱其不認識己○○，其先前在警詢中係因不堪警方再三逼問，因而胡亂指認己○○，事實上並非己○○交付車資、手機、報酬及每日工資等語；已證實己○○並未參與此部分犯行。原審未查明前述矛盾之證詞究何者可採，遽行判決，有調查職責未盡之違法。
6.原判決認己○○於附表八編號1⑴、附表十編號1⑴至⑷犯行，負責聯絡車手、承租計程車、交付報酬給車手等工作，並未參與僭行公務員職權、行使偽造公文書、及詐欺等犯罪構成要件行為，且非詐騙集團主謀或核心成員，對於本件犯罪之實施亦非居於主導、策劃地位，又查無其他積極證據足以證明己○○係以正犯之犯意參與犯罪，應論以幫助犯；原審論以共同正犯，有適用法則不當之違法。
7.林世鈞、洪提勇因共同參與附表八編號1⑴所示犯行，經台灣彰化地方法院101年度訴字第615號均判處有期徒刑8月確定，其等參與本案之情節及程度，均較己○○為重。乃原判決對己○○竟科處林世鈞、洪提勇2倍刑度之有期徒刑1年4月，顯然違背比例、公平及罪刑相當原則云云。
（四）甲○○上訴意旨略稱：甲○○現有穩定正當之工作及收入，並與53歲之父親相依為命，倘入監服刑，憂心父親之生活起居，請從輕量刑並給予緩刑之機會，以利自新云云。
（五）辛○○上訴意旨略稱：
1.己○○、 簡舜舞 （已故，另案經不起訴處分）於警詢均係以嫌疑人身分製作筆錄，原審誤為證人之證述，並認己○○之警詢陳述較於原審審理時立於證人地位所為證述可信；於簡舜舞部分，亦未加說明，僅以簡舜舞已死亡，遽即認其警詢供述具有特別可信之特別情況，均有認定證據能力之違法。
2. 李明政 （經原審維持第一審諭知無罪判決確定）以被告身分於第一審審理時所為陳述，並非立於證人地位之證述；且辛○○於第一審並未選任辯護人到場。原判決誤以辛○○有選任辯護人到場辯護，據以認定辛○○同意李明政於第一審陳述內容具證據能力，已有違誤。辛○○之原審辯護人就證人於第一審證詞之證據能力，已於原審105年8月10日審理時表示：「李明政於原審中未以證人身分具結作證，屬於未完成調查證據。其以被告身分之供述內容，部分不實在。」原審依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認李明政之供詞具有證據能力，而為辛○○不利之認定，已有違法。
3.簡健峰於原審審理時，似未立於證人身分具結作證，其以被告身分供述辛○○知悉簡健峰等人為詐欺集團，僅係因本案實際與簡健峰接洽之 江勝豪 並未到案，且本件之所以遭查獲，亦係辛○○在警方來站查詢載運客人問題時，主動將聽聞司機所述地點等資訊告知警方，警方始一舉破獲本案。則簡健峰恐係懷恨在心，故意構陷辛○○。且簡健峰與辛○○並不認識，簡健峰豈可能甘冒辛○○報警之高度風險，將詐欺集團犯行告知辛○○，足證簡健峰所言均為其片面卸責之詞，不足憑採。原審未使簡健峰立於證人地位與辛○○對質詰問，復採簡健峰片面說詞，有調查職責未盡之違法。
4.台中無線老闆乃 賴惠美 ，計程車站僅收取站費，用於繳納房屋租金、水電費、電話費等管銷費用，因景氣不佳，有些司機未按月繳納站費，偶遇有乘客包車一天等較大筆收入，始繳交其中500元作為補貼，並非收取任何車次之佣金；此經庚○○於原審審理時證述甚明。況依經驗法則，微薄之500元，實不足令人鋌而走險。又庚○○於原審審理時已證述辛○○曾告知若客人有不法行為，要配合警方辦案等語，足見辛○○是合法管理計程車站；且若辛○○涉犯本案調度司機之幫助犯行，豈會積極配合，將恐牽涉自身犯行之線索通知警方，陷己遭受刑事追訴之風險，與一般經驗及論理法則不符。
5.辛○○因知悉江勝豪（音譯）之客戶要包車旅遊，於計程車站偶爾接聽到江勝豪客戶來電時，將載客時間、地點代轉給江勝豪已安排好之司機，並轉達過件多1千元一事，但其當時不知其意，直至簡健峰等人遭警查獲，始知悉「過件」（即簡健峰等人有取得被害人財物）之意；原判決未審酌辛○○僅係無給職之站長，各司機自主選擇客戶，辛○○無指揮監督權利；簡健峰等乘客係江勝豪所承接，車資亦由江勝豪與簡健峰2人商定，辛○○未曾參與及搭載，竟以辛○○收取500元站費，及於通話中提及過件多1千元之語，率認其知悉簡健峰等人為詐欺集團，並提供調度計程車之幫助，有認事用法錯誤及理由不備之違法。
6.辛○○與庚○○同為幫助犯，且辛○○涉案情節較輕微，原判決竟判處辛○○較重之刑，未具體論述何以科處不同刑期之理由，有違比例原則，亦有理由不備之違法云云。
（六）庚○○上訴意旨略稱：依辛○○證述其當天在車行接到電話，剛好排班輪到庚○○，所以由庚○○去接該組客人，其僅告知客人表示要包車去旅遊等語；及甲○○證述庚○○只是開計程車載其與宣○維去其等要求的地方，過程中未曾告訴庚○○是要去做詐騙集團收帳的事等語。準此，庚○○僅單純開計程車載送客人，主觀上無幫助詐欺之認知，客觀上亦無幫助詐欺之行為，且於甲○○、宣○維收取詐騙款項，並無加工行為，難認其所為該當於幫助詐欺之構成要件。原判決欠缺積極證據，僅以庚○○駕車載送甲○○、宣○維，即認其有幫助詐欺之故意，難認與罪刑法定原則相符云云。
三、惟查：
（一）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。而所謂法律有規定者，包括同法第159條之1至之5所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項規定甚明；且按對質詰問權雖屬憲法保障之基本權，但並非絕對防禦權，刑事訴訟法第159條之5立法意旨，即在確認當事人對於傳聞證據有處分權，而得放棄反對詰問權，同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為。依卷內資料所載，己○○於原審準備程序就所詢關於共同被告（包括丁○）、林世鈞、廖○源、楊○修、宣○維等人陳述之證據能力意見，答稱「同意作為本案證據」（見原審卷二第146頁第1、5至7、10列、第149頁反面倒數第4列，原判決第19頁第11列誤為「未聲明異議」，應予更正），已明示同意其證據能力，己○○之上訴意旨稱其未表示「同意作為證據」，係有所誤。且己○○於原審準備程序係聲請傳喚楊○修、宣○維、洪提勇等3人（見原審卷二第151頁反面），並未主張對丁○進行對質詰問；又原審受命法官已於原審準備程序告知得選任辯護人及請求法律扶助之情形，經己○○答稱了解其訴訟上權利，並陳明其未有原住民身分或低收入戶、中低收入戶或其他依法令得請求法律扶助之情形（見原審卷二第143頁反面倒數第6列至第144頁第12列），衡其被訴各罪名，皆非刑事訴訟法所定強制辯護案件，則原審已盡訴訟照料之義務；至己○○是否於法院審理中選任辯護人為其辯護，當係其自行斟酌決定之事項；其上訴意旨指摘丁○之證詞未經其對質詰問而無證據能力，及執其未選任辯護人而無法律專業知識，指摘原判決未調查審酌其是否「知」上開證據有不得為證據之情形云云，自非適法之上訴第三審理由。再者，原判決說明審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，且適於作為本案認定事實之依據，認該等供述證據應有證據能力。核無不合。己○○之上訴意旨未具體指出丁○、廖○源、楊○修、宣○維等人警詢陳述有何違法取證或其他瑕疵，僅泛以原判決未詳予說明各該警詢筆錄製作當時之過程、內容、功能，綜合研判是否具備合法可信之適當性保障云云，尚非上訴第三審之合法理由。
（二）被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦有明文。故被告以外之人於警詢所為陳述，雖屬傳聞證據，倘法院依法傳喚調查，而審判中之陳述與先前不符者，若具備「可信性」及「必要性」二要件，該警詢陳述仍得例外採為論罪之證據。原判決以己○○於原審審理時，證述因時間已久而無法回想辛○○所為犯行情形，其於警詢中之供述屬實在等語，認其係因記憶不若警詢中清晰，而致前後證述不一，並非出於誣陷或迴護之原因；參以己○○之警詢筆錄內容及製作情形等項，認其警詢中陳述之信用性已獲確保，相較其於原審審理時記憶不清之情，其警詢中之證述具有較可信之特別情況，且其於原審審理時已有無法記憶之情事，無從再獲得其就事發經過之真實陳述，故其警詢陳述為證明辛○○犯罪事實存否所必要。再以被告以外之人於審判中死亡者，其於司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第
1款定有明文；簡舜舞之警詢陳述固屬傳聞證據，惟簡舜舞已於102年2月10日死亡，審之簡舜舞製作警詢筆錄時各情，認具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要。已說明己○○、簡舜舞之警詢陳述均具「可信性」及「必要性」，而皆有證據能力。亦核無不合。辛○○之上訴意旨仍執此指摘，自不得據為第三審上訴之適法理由。
（三）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。
1.原判決依憑丙○○對其各次犯行均坦承不諱，併附表四至十所載偽造之各項文件等相關證據資料，認定丙○○有附表四編號1⑴及⑵、編號2⑴及⑶、附表五編號1⑴及⑵、編號2、附表六編號1、附表七編號1、附表八編號1⑴及⑵、編號2⑴至⑶、附表九編號1、附表十編號1⑴至⑷所示各偽造或行使偽造公文書之犯罪事實；並就丙○○如附表四編號1及2所示犯行，以洪○億於警詢時供稱其與丙○○相識情形、受丙○○等人以電話指示而參與分工等語，及丙○○於偵訊時自承車手係由丁○、洪○億所找等語，可徵丙○○認識洪○億，認應適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項第1款規定加重其刑；說明丙○○否認其明知或可得知洪○億為少年云云，不足為採之理由；丙○○之上訴意旨空言原審調查職責未盡、適用法則不當云云，自非適法之上訴第三審理由。又丙○○行為後，刑法第216條、第211條規定並未變更，丙○○此部分上訴意旨，尚有誤會。
2.原判決關於己○○部分：⑴已依憑簡健峰、丙○○、丁○均坦承之供詞、告訴人乙○
○之指訴、林世鈞、洪提勇之證詞，及附表八編號1⑴證據名稱欄所示其餘證據資料，認定己○○於101年5月11日有附表八編號1⑴所示行使偽造公文書犯行。並以丁○於警詢時所述己○○有找人當詐騙集團車手，且與 林孟樺 、 鄭存勝 負責每日租計程車及找車手出門，簡健峰每天會將隔天租計程車費用、車手工作費用交給其，其再交給己○○、鄭存勝；通訊監察譯文所示101年5月10日晚間10時許其與己○○之對話，是指次日派遣2組即2台車的詐騙車手等語；林世鈞於警詢時證述己○○會在前一晚打電話告知次日早上8時前往搭乘計程車後，將公機打開，洪提勇會將零用金1千元交給其，其等找一個地方停車，等候上面指揮前往何處詐騙；上面會將被害人住家地址及穿著告知其等，其與洪提勇跟隨被害人至銀行，確認被害人領款後，去統一商店接收偽造地檢署之公文書，並找到安全交款地點，回報給集團，等集團將被害人騙出來交款，其看見被害人時，將公機拿給被害人，由被害人與大陸地區詐騙成員對話，然後被害人將現金交給其，其將偽造之地檢署公文交給被害人；其與洪提勇於101年5月11日向乙○○詐騙70萬元等語；洪提勇於偵查時供述105年5月11日下午和林世鈞一起去台北板橋拿了70萬元，報酬是百分之一，由己○○給付，去向被害人拿錢時坐的計程車是己○○租的，己○○拿車錢給其等，其等再拿給司機等語，說明己○○辯稱未參與此次犯行云云尚難採信之理由。
⑵復依憑簡健峰、丙○○、 彭星淦 、 吳少祥 、甲○○、丁○
各就涉案情節坦承所為之供詞、戊○○之指訴；及關於附表十編號1⑴、⑶及⑷部分，以廖○源於警詢時供稱其與楊○修一起詐騙款項，由己○○交付車資及薪水等語，及於第一審審理時證稱101年5月份經己○○介紹加入本案詐欺集團，同月23、28日與楊○修一起到高雄市向戊○○出示假公文詐騙得款，其報酬是己○○所交付等語；楊○修於警詢時供稱車資是由己○○交給其後，其拿給司機，其與廖○源如何接受指示、詐騙得款，其詐騙所賺金額及每日工資，都是己○○交付給其，計程車是己○○叫的，其早上出門時，是己○○交付手機，以聯絡詐騙事宜等語；及廖○源、楊○修指認己○○之南投縣政府警察局草屯分局指認犯罪嫌疑人紀錄表暨個人影像指認照片、附表十編號1⑴、⑶及⑷證據名稱欄所示之其餘證據資料；認定己○○參與此等部分行使偽造公文書犯行；並認楊○修於原審審理時，因受己○○在庭之壓力，而為迴護己○○之證詞不可採信。另關於附表十編號1⑵部分，以己○○於第一審準備程序供述其於101年5月24日聯絡甲○○去向戊○○詐得49萬元等語；宣○維於警詢時證稱己○○於101年5月21日聯絡一名男子與其及甲○○見面，該名男子問其等要不要參加詐騙的工作，及其101年5月24日如何接受指示假扮為書記官，向1名婦人騙得42萬元交給吳少祥，再由己○○聯絡其與甲○○前往台中豐原附近發放該日工錢等語；甲○○於第一審準備程序供稱其101年5月24日早上接到己○○電話，叫其到公園麥當勞搭乘計程車，如何接受指示，在車上把風，由宣○維下車向戊○○詐得49萬元等語；及附表十編號1⑵證據名稱欄所示之其餘證據資料，認定己○○有此部分行使偽造公文書犯行；說明己○○所辯其雖參與本案詐欺集團，負責聯絡計程車行載車手至詐騙現場取款之事實，惟其有些有做，有些沒有做，其不認識廖○源、楊○修，未介紹其等當車手，未交報酬給其等，矢口否認有被訴犯行云云，均不足採之理由。
⑶按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分
擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不必每一階段犯行，均經參與。又數共同正犯之間，原不以事前有所協議、直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡，或於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，均無礙於共同正犯之成立。原判決本此相同見解，已敘明己○○與其餘集團成員間未必相互認識，或知悉他人之分工內容，然依該詐騙集團成員如何謀議以備齊各項犯罪工具及所需人力，相互利用彼此分工，共同犯罪以施行詐術，自應就各該次犯行共同負責，論以共同正犯之理由。
3.原判決以簡健峰於另南投地院案件審理時證稱辛○○一開始不知道係搭載詐騙集團車手，101年4、5月時，因車行覺得所載客人做事怪怪的，其即出面與辛○○談，經其直接坦白告知，辛○○才知道其等是做詐欺集團的，辛○○得知後，沒有說不包車給其等，包車條件亦無改變，辛○○有說如果出事了，不要牽連到他等語；簡舜舞於警詢時供稱辛○○告訴其所搭載的這些年輕人是從事假冒檢察官詐騙民眾，並請其去搭載，其於草屯分局有看到宣○維，其認識4名該詐騙集團成員等語；丁○於另南投地院案件審理時證稱「過件」就是載的車手有領到錢等語；禤○明（人別資料詳卷，另案經裁定保護處分確定）於另南投地院案件審理時證稱有騙到錢就是「過件」等語；己○○於警詢時證述其於101年4月中旬開始參與該詐騙集團，丁○每天打電話約其在台中市路邊見面，拿7千元給其，由其轉交給下游車手，其均前一天聯絡好計程車行，翌日由司機至約定地點載車手前往全省各地詐騙被害人，計程車費用是5千元，計程車老闆應知其等在從事詐騙工作，因為每天都有叫他們的車；司機應該也知道，因為都有騙到錢等語； 佐以 101年5月22日下午1時11分監聽譯文及原審勘驗該監聽錄音檔案，辛○○於對話中告知司機「如果有過件，再多1千啊，這樣了解嗎？」「馬上拿啦，這樣了解嗎？」等情，及辛○○於該次勘驗後供述如果司機所載詐騙集團客人有向人催清帳款拿到錢，就要多收1千元，一天包車不管跑多遠，到晚上回來就是5千元，多的1千元都是司機的，其叮囑司機有「過件」要拿該1千元，而且要馬上拿，是擔心司機沒有拿到該款項，是詐騙集團交代其打電話給司機，叫其如此交代司機等語；認辛○○在接受包車派司機搭載甲○○、宣○維前往如附表十編號1(2)所示地點時，已知其等係詐欺集團成員，仍基於幫助之意而為此次犯行，其所辯與事證相悖，均不足採信之理由。
4.原判決依憑庚○○於另南投地院案件準備程序時供稱搭載甲○○等人之情形；宣○維於警詢時供稱庚○○知其與甲○○去詐欺之事，配合載其等去指示的地點，也會問其等有無收到錢，上車時，甲○○就先拿5千元給庚○○等語；及於原審審理時就所詢何以審理中與警詢時之陳述不同一節，答稱以庚○○搭載其等時之情形，「應該是警察局講的對」等語；辛○○於第一審供稱其有告知庚○○若乘客是犯罪集團，要把他們看住，警察來抓時不要讓他們跑掉等語；李明政於另南投地院案件審理時證稱平常沒有這種上車就給5千元的客人，其他客人都是到目的地才算錢等語；可見本案詐欺集團包車模式與庚○○平日所接包車模式迥異；庚○○前已搭載詐欺集團成員取款多次，於搭載過程亦會與宣○維討論是否有收到錢，可認庚○○應知悉其所搭載之甲○○及宣○維係從事詐騙工作；甲○○於另南投地院案件準備程序、原審審理時、辛○○於原審審理時所為迴護庚○○之詞，不足為採。說明庚○○係基於幫助之意思而為附表十編號1⑵所示行使偽造公文書犯行，其所辯主觀上無幫助之認知，客觀上亦無幫助之行為云云，難以採信之理由。
5.綜上，原判決就如何認定上訴人等有偽造或行使偽造公文書犯行，及其等所辯各節如何不足採信，俱已依憑卷證資料，逐一詳加指駁說明其理由。所為論斷，核無違反客觀存在之經驗法則及論理法則。上訴意旨任意指摘原判決有不適用法則、調查職責未盡或理由不備之違法，自非上訴第三審之合法理由。又辛○○於原審並未聲請同案被告簡健峰以證人身分進行交互詰問程序；辛○○上訴意旨始爭執簡健峰未經原審以證人身分進行交互詰問，有調查職責未盡之違法云云，並非依據卷內資料指摘之合法第三審上訴理由。而庚○○亦被訴同一犯行，其證稱辛○○曾告知若客人有不法行為，要配合警方辦案等語，縱或屬實，亦僅能證明辛○○曾告知如遇警調查時，應如何應對自保，尚難據為對辛○○有利之認定。又辛○○於原審之辯護人已爭執李明政於審判中未經具結陳述之證據能力，原判決仍予援用，固有未合。然原判決並非單憑李明政於審判中未經具結陳述為判決之基礎，且上訴意旨復未說明除去上開證據，原判決即不能為同一事實之認定，故原判決此部分之違誤，難謂於判決有所影響，依刑事訴訟法第380條之規定，仍不得為合法之第三審上訴理由。另依卷查，關於己○○如附表八編號1⑴所示犯行，林世鈞於警詢時陳稱詐騙款項70萬元係在板橋車站東出口交給丁○本人等語（見警卷一第947頁），原判決誤載其交付對象係己○○（見原判決第28頁第9至12列），雖有未合，然除去該部分瑕疵，於判決結果尚不生影響。己○○之上訴意旨據此指摘，亦難謂為合法之上訴第三審理由。
（四）刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，倘已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法，以為第三審上訴之理由。原判決已審酌丁○、己○○年輕力壯，不循正當管道賺取錢財，竟利慾薰心，為不勞而獲，利用一般民眾畏懼司法機關調查之心態及對正常程序之不熟悉，騙取他人錢財牟利，所致生告訴人及被害人高額財產損失，為其等生活之仰賴或畢生積蓄，嚴重戕害人民對司法機關之信賴，所生危害甚鉅；辛○○接受計程車包車載送甲○○、宣○維之幫助行為之不當；兼衡丁○、己○○、辛○○犯後態度、參與程度、擔任職位、丁○、己○○各次詐騙之金額及參與次數、分取犯罪所得比例、迄未賠償告訴人及被害人等之損失，暨其等生活狀況、品行、智識程度、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，各量處如附表十四、十七、十九所示之刑，並就丁○、己○○其中所處有期徒刑部分，分別定其等應執行刑，核未逾越法律之外部性界限，亦無濫用其權限情事。又依原判決認定之事實，己○○於附表八編號1⑴所示犯行，係受簡健峰通知後，指派林世鈞、洪提勇搭乘其承租之計程車前往向被害人取款，並將按車手層級比例轉交發放之報酬，與洪提勇、林世鈞於該集團擔任之職位、參與之分工等項，併刑法第57條各款所列包括犯後態度等與行為人責任基礎相關事項，俱不相同，自無從以林世鈞、洪提勇於另案獲判之刑度，比附而認己○○此部分所處刑度有何顯不相當之情形；另辛○○、庚○○於附表十編號1⑵犯行所為幫助行為內容，併刑法第57條各款所列量刑審酌事項，亦非一致，難認原判決就辛○○所處刑度有何濫用職權或偏失之處；丁○、己○○、辛○○之上訴意旨就事實審依職權裁量事項，任意指摘，尚非適法之第三審上訴理由。又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低刑度，猶嫌過重者，始有其適用；且是否適用該規定酌量減輕其刑，乃屬法院得依職權自由裁量之事項，縱令原審未適用上開法條酌量減輕其刑，尚不生判決不適用法則之問題。己○○之上訴意旨執此指摘，亦非上訴第三審之合法理由。
（五）上訴人等其餘上訴意旨，核屬對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並就原判決理由已經說明之事項，再為單純之事實上爭執，或指有調查職責未盡之違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
四、綜上，上訴人等此部分之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其等此部分上訴俱違背法律上之程式，均予駁回。又本院就己○○、甲○○部分既應為程序上之上訴駁回判決，己○○及甲○○所請諭知緩刑、甲○○所請從輕量刑，均無從審酌，併此敘明。
五、次按裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係以重罪部分之上訴合法為前提，如該部分上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。原判決認上訴人等想像競合（除附表四編號2⑵部分外）或接續（附表四編號2⑵部分）犯刑法第158條第1項冒充公務員行使職權、修正前刑法第339條第1項（第3項）詐欺取財（未遂）等罪部分，核分係刑事訴訟法第376條第1款、第4款所列不得上訴於第三審法院之案件；上訴人等對前揭重罪之行使偽造（或僅偽造）公文書罪部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之冒充公務員行使職權、詐欺取財（未遂）等罪部分，已無從併為實體上審判，自應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○五年十二月二十九日
最高法院刑事第五庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官李錦樑法官黃斯偉法官彭幸鳴本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○六年一月十日
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