裁判字號：臺灣新北地方法院105年訴字第1225號刑事判決
裁判日期：民國106年08月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決105年度訴字第1225號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告孫愛菁指定辯護人本院公設辯護人湯明純上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
105年度偵字第20461號、105年度毒偵字第5859號），本院判決如下：
主文孫愛菁犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，處有期徒刑拾月，扣案之甲基安非他命伍包（驗餘淨重合計肆拾參點玖玖伍柒公克）均沒收銷燬，扣案包裹前開甲基安非他命之外包裝袋伍只、吸食器壹個均沒收；又犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月，扣案之HTC廠牌手機壹支（含門號Z000000000號SIM卡壹張）沒收；又犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑柒月。上開主刑部分應執行有期徒刑貳年參月。
事實
一、孫愛菁前因施用毒品案件，經本院以102年度毒聲字第535號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國
102年12月4日執行完畢出所，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以102年度毒偵緝字第534號為不起訴處分確定。
詎其猶不知悔改，基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於105年7月3日，在桃園市○○區○○○路○○○○○號前，向真實姓名年籍不詳、綽號「 阿飛 」之成年男子，以新臺幣（下同）1萬元之價格購入純質淨重38.7696公克以上之甲基安非他命而持有之。並於翌（4）日凌晨4時許，在其斯時位於桃園市○○區○○○路○○○○○號2樓2B房內，取前開甲基安非他命少許置入玻璃球吸食器內用火燒烤成煙霧，施用甲基安非他命1次。
二、孫愛菁復意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年5月31日，以其持用之0000000000號行動電話門號與 林文智 持用之0000000000號行動電話門號聯絡，雙方約定交易甲基安非他命之金額及數量後，孫愛菁於同日委由不知情之 溫哲隆 至林文智位在新北市○○區○○○路○○○巷○○弄○號居所，向林文智先收取新臺幣（下同）1萬1,000元價金，惟孫愛菁未能覓得貨源，遂於105年6月初某日，前往林文智上址居所退還上開價金，而未完成毒品交易。同日，在上開林文智居所，孫愛菁另基於轉讓禁藥之犯意，轉讓未達1公克之甲基安非他命予林文智施用。
嗣於105年7月4日6時15分許，為警在新北市○○區○○路○○○巷○○弄口查獲，當場扣得現金7,000元、甲基安非他命2包、HTC廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）；另徵得其同意後，帶同員警前往新北市○○區○○路○○○巷○○弄○○號執行搜索後，警方扣得甲基安非他命3包（與前開甲基安非他命2包合計，淨重44.218公克，因鑑驗取樣0.2223公克，驗餘淨重43.9957公克，驗前純質淨重38.7
696公克）、吸食器1個；警方復採集其尿液檢體送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
三、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。本判決後述所引之證人林文智於偵查中之證述、新北市政府警察局新莊分局偵查隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等，均係被告孫愛菁以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，當事人及辯護人於本院準備程序時均表示同意有證據能力（見本院卷第177頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是認為以之作為證據應屬適當，依前開規定，上揭證據資料自均有證據能力。
二、次按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至非供述證據之書證、物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之紀錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，依刑事訴訟法第
158條之4規定之反面解釋，如該非供述證據非出於違法取得，即不能謂其無證據能力。本判決後述引用之扣案物、查獲現場及扣案物照片，均屬物證性質，當事人及辯護人於本院踐行準備程序及相關調查證據程序時均未表示爭執證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上揭書證、物證，並無信用性過低或違法取得之疑慮，認為適當，依前開說明，亦均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見105年度偵字第20461號卷〈下稱偵字卷〉第15至21、146至148、209至210、216至217頁、本院卷第209至210、212至215頁），核與證人林文智於偵查中證述情節相符（見偵字卷第216至217頁），復有新北市政府警察局新莊分局偵查隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、查獲現場及扣案物照片14張、通訊監察譯文、通訊監察書各1份在卷可稽（見偵字卷第22頁正反面、第85、108至110、112至114、120至122頁、本院卷第34至35頁），及扣案之疑似甲基非他命結晶5包、HT
C廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、吸食器1個可資為佐。而前開扣案之疑似甲基安非他命結晶
5包，經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，確含有甲基安非他命成分（淨重合計44.218公克，因鑑驗取樣0.2223公克，驗餘淨重合計43.9957公克，驗前純質淨重合計38.7696公克），此有該中心105年9月13日航藥鑑字第0000000號、105年9月12日航藥鑑字第0000000Q號鑑驗書各1份在卷可考（見偵字卷第187至189頁）。且被告為警查獲所採集之尿液檢體，經送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗後，結果呈甲基安非他命陽性反應乙情，有該公司105年7月26日出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號為：D0000000號）、新北市政府警察局新莊分局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表各1份在卷可查（見偵字卷第130頁、105年度毒偵字第5859號卷第74頁）。
（二）按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。再者，毒品並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等而異其標準，非可一概而論。惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，但其意圖營利之非法販賣行為則同一。本件被告與林文智間係普通朋友關係，而被告向林文智所收取販賣甲基安非他命之價金高達1萬1,000元，苟無利可圖，被告自無可能甘冒販賣毒品之重刑而與林文智聯繫交易毒品之細節，是被告有營利販賣之意圖，應堪認定。
（三）綜上，被告前開任意性之自白與事實相符，堪予採信。是本案事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）查甲基安非他命固屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，惟「安非他命類」（Amphetamine-like）藥品，前經行政院衛生署於69年12月8日衛署藥字第301124號公告禁止輸入、製造、販賣，而屬於藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，嗣雖經同署於79年10月9日以衛署藥字第000000號公告列入麻醉藥品管理條例第2條第4款所定「化學合成麻醉藥品」管理，惟仍不失其為禁藥之性質，不得非法轉讓。次按明知為甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一重處斷。而104年12月2日修正、同年月4日施行之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5仟萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第
8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金為重，故轉讓甲基安非他命，除淨重達10公克以上，或轉讓予未成年人之情形，應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑之情形外，依重法優於輕法之原則，應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷，而關於犯罪之處罰，其所據以論罪之條文與刑罰加重、減輕等相關規定之適用，有其整體性，不得割裂適用。查被告如事實欄二之轉讓甲基安非他命予林文智施用，重量未達1公克，且林文智（00年0月00日生）為成年人，故本案無毒品危害防制條例第
8條第6項、第9條之加重事由，應優先適用藥事法處罰。
（二）核被告事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪；事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪、藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
（三）起訴書指被告事實欄一部分，係犯施用第二級毒品罪嫌，容有未洽，惟起訴之基本事實同一，經本院告知此部分法條後（見本院卷第216頁），已保障被告權利，應依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條。
（四）起訴書另指被告事實欄二部分，係犯販賣第二級毒品既遂罪云云，惟被告堅詞否認有販賣第二級毒品既遂之行為，辯稱：於105年6月初，因為伊找不到甲基安非他命的貨源，便去林文智住處，當場還給他1萬1,000元，並給他不到1公克的甲基安非他命，這是請他吃的等語。經查，證人林文智於105年7月4日警詢時供稱：伊跟被告有在新北市○○區○○○路○○○巷○○弄○號交易毒品，伊支付
1萬1,000元，忘記被告給伊多少毒品，是被告拿毒品來後，再請真實姓名年籍不詳、綽號「城城」的男子來收費等語（見偵字卷第83頁）；於同日偵查中改稱：卷附通訊監察譯文，是伊拿1萬1,000元給被告派來的小弟溫哲隆，這是伊要向被告購買甲基安非他命的價金，被告拿到價金的1、2天後，親自將甲基安非他命送到伊上址住處，該包甲基安非他命的重量伊不清楚，一直用到今日為警查獲止等語（見偵字卷第143頁）；於105年8月29日偵查中又改稱：伊想起來了，該次被告前來伊上址住處，交付給伊的毒品量很少，被告說她身上的毒品量不多，所以無法給伊足夠的量等語（見偵字卷第159頁）；於105年11月8日偵查中證稱：被告於105年6月初到伊住處，確實有返還1萬1,000元的購毒價金，被告是把錢放在桌上，被告說她身上的毒品量不夠，當天被告把她帶來的那包毒品倒一點進去伊的玻璃球內，伊與被告一起施用毒品等語（見偵字卷第216至217頁）。證人林文智雖曾於105年
7月4日警詢、偵查中證稱本次與被告有完成毒品交易，惟就收取價金及交付毒品之順序、由誰來收取價金，前後證述已有不一致；況其事後又翻異前詞，改稱被告有退還
1萬1,000元之價金，是自難以證人林文智前有瑕疵之10
5年7月4日警偵內容，遽為被告不利之認定。又本案被告始終否認有完成毒品交易，基於事證有疑、利歸被告原則，應認本案被告事後確實有退還林文智1萬1,000元價金，而未能完成販賣第二級毒品犯行，其行為僅止於未遂階段。至被告於105年6月初交付少量甲基安非他命予林文智，亦僅係為安撫林文智並維繫兩人良好關係，無償提供林文智施用，與前揭所收取之價金，並無對價關係，應另論以一轉讓禁藥罪。是公訴意旨認被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，容有未洽，惟販賣第二級毒品罪及轉讓禁藥罪，皆以交付毒品為其基本事實，本院自得告知此部分法條後（見本院卷第216頁），依法變更起訴法條；至販賣第二級毒品既、未遂罪，因其罪名同為「販賣第二級毒品」，僅行為態樣有既、未遂之分，此部分尚無庸變更起訴法條，附此敘明。
（五）被告利用不知情之溫哲隆遂行其上開販賣第二級毒品未遂犯行，為間接正犯。
（六）被告事實欄一之持有甲基安非他命後，進而取其中部分甲基安非他命施用之低度行為，為其持有純質淨重20公克以上甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
（七）被告所犯上開持有第二級毒品純質淨重20公克以上、販賣第二級毒品未遂、轉讓禁藥3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。。
（八）刑之減輕：⒈本案被告販賣第二級毒品未遂犯行，本院斟酌其所犯情節
，認宜依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。又被告就此部分犯罪，於偵查及本院審理時均自白不諱，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法遞減之。
⒉又被告雖主張有供出上游即真實姓名年籍不詳、綽號「阿
飛」之人，惟檢警目前未查獲任何阿飛之販毒事證，有臺灣新北地方法院檢察署106年7月26日新北檢兆致105偵20461字第329366號函及本院電詢新北市政府警察局新莊分局承辦員警之公務電話紀錄表各1份在卷足憑（見本院卷第198、204頁），是本案並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附此說明。
（九）爰審酌被告明知毒品對於個人身心健康戕害甚鉅，竟仍漠視法令之禁制，欲販賣第二級毒品甲基安非他命藉以牟利，並轉讓甲基安非他命供林文智施用，且持有毒品純質淨重達一定數量，對於國民身心健康及社會治安均生相當之危害，應嚴予非難；兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行（此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參）、高中肄業之智識程度（此有被告個人戶籍資料1份在卷可考），及其犯後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依法定其應執行刑。
三、沒收部分：按被告事實欄二之行為後，104年12月17日修正之刑法沒收相關規定，業於105年7月1日施行，且沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文；另於刑法施行法第10條之3增訂「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。
」而毒品危害防制條例第18條、第19條均於105年5月27日修正，並於105年7月1日施行，以資因應刑法沒收專章之修正，是以毒品危害防制條例第18條、第19條為刑法沒收專章之特別規定。經查：
（一）扣案之甲基安非他命5包（驗餘淨重合計43.9957公克），被告供稱：這些甲基安非他命是伊本次施用所剩的等語（見本院卷第213頁），為本案查獲之第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪主刑項下宣告沒收銷燬。又包裹前開甲基安非他命之外包裝袋5只，有防止毒品裸露、潮濕及便於攜帶之功能，且為被告所有供犯罪所用之物，爰均依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收之。至鑑驗耗用之毒品既已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬，附此說明。
（二）扣案之HTC廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告所有，供其販賣第二級毒品所用之物（見本院卷第213頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告販賣第二級毒品未遂罪之主刑項下宣告沒收。
（三）扣案之吸食器1個，為被告所有，供其本案施用第二級毒品所用之物，業據被告 陳明 在卷（見本院卷第213頁），爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收之。
（四）至扣案之現金7,000元，無證據顯示與本案具關連性，爰不於本案宣告沒收，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第11條第4項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第25條第2項、第51條第5款、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃冠傑偵查起訴，由檢察官顏汝羽到庭執行職務。
中華民國106年8月29日
刑事第六庭審判長法官樊季康
法官李美燕法官陳苑文上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書，「切勿逕送上級法院」。
書記官張如菁中華民國106年8月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣
5百萬元以下罰金。第1項之未遂犯罰之。