裁判字號：臺灣臺中地方法院105年訴字第217號刑事判決
裁判日期：民國105年09月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決105年度訴字第217號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告李明達指定辯護人本院公設辯護人梁乃莉上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第27977號），及移送併辦（105年度偵字第4282號），本院判決如下：
主文李明達共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月；未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、李明達（綽號「 阿猴 」）明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟與真實姓名年籍不詳之男性網友（下稱甲男）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，自民國104年2月9日19時47分許起至同年月10日0時32分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話與 張哲瑋 持用之門號0000000000號行動電話相互聯繫後，於電話中以「三個朋友」代表新臺幣（下同）3,000元之甲基安非他命，就販賣3,000元甲基安非他命達成合意，於104年2月10日0時32分後某時，相約於臺中市大甲區日南火車站附近碰面，由甲男駕車搭載李明達前往上址並提供不詳數量之甲基安非他命1包，由李明達交付該甲基安非他命1包，並當場收受張哲瑋交付之3,000元而完成交易。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局刑事警察大隊移送後偵查起訴及移送併案。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本院以下引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人於言詞辯論終結前均表示無意見，並未聲明異議，本院審酌該等證據核無違法取證或證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當或顯不可信之情形，自均有證據能力。
二、下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第164條、第165條踐行調查程序，檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告李明達於警詢、偵查中、本院準備程序及審理時（見偵27977卷第24頁至第25頁、第50頁反面至51頁、第54頁至第55頁、本院卷第19頁、第41頁）均坦承不諱，核與證人張哲瑋於警詢、偵查中（見他1120卷第15頁、第22頁至第23頁）證述之情節相符，復有本院104年聲監字第310號通訊監察書、電話附表、通訊監察譯文暨光碟、門號0000000000號行動電話之使用者資料及自103年12月15日至104年1月14日止之雙向通信紀錄（見聲同調433卷第14頁至第15頁暨證物袋、他1120卷第19頁至第20頁、他558卷第14頁至第20頁）在卷可稽。雖觀諸被告與證人張哲瑋之通話內容並未明確提及交易毒品之名稱乙情，然本院審酌我國對於販賣毒品之行為科以高度之刑責，衡諸買賣雙方以電話相互聯絡時，為躲避遭監聽查緝，僅在電話中約定見面時、地，或略述種類、數量、價格之其一，極為常見，況買賣雙方交易毒品事項，或已有默契，或見面後再洽談，未必於電話中詳實約妥細節，惟幾均以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，則檢警合法執行通訊監察所得內容中，縱雙方未明示交易毒品之種類，苟無違背經驗法則及論理法則，仍得據以認定毒品交易行為之存在。上揭通訊監察譯文內容已有「三個朋友」、「二個朋友」、「那弄三張來」等代表特定數量物品之磋商詞句，且從未明示其內容為何，堪認係非法毒品交易之暗語，又有「叫他弄漂亮一點」，與品質有關之用語，更有互約見面之對話，與一般毒品交易之磋商、合意、見面之模式，悉盡相符，復據被告與證人張哲瑋之交易雙方確認係販賣毒品交易無訛，凡此，足資補強證人張哲瑋所述與被告間販賣毒品甲基安非他命之情節尚非憑空捏造。且被告與證人張哲瑋為前同事，彼此間並無仇隙，渠當無甘冒涉犯偽證罪之風險，而刻意設詞誣陷被告之理，前開所為證詞堪予採信。從而，被告前揭自白與事實相符，洵堪採信。
二、按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院49年台上字第77號判例意旨、84年度台上字第5227號、92年台上字第5407號判決要旨可資參照）。次按毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販入或賣出毒品之行為，為其要件。至於其是否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，均非所問（最高法院99年度台上第6007號判決參照）。再按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難查得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。上訴人辯稱無營利意圖，致無法查得其販賣毒品之實際利得若干。然毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而從中賺取差價牟利無疑（最高法院103年度台上字第3862號判決意旨參照）。本件並未扣得被告販賣予證人張哲瑋之毒品，是販賣之利得，除非經被告詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，惟被告已於本院訊問時供承：之前與甲男出去，都是他幫伊出錢，請伊吃飯等語（見本院卷第19頁、第44頁），堪認其確實獲有利益。
且被告對於販賣毒品之重刑應知之甚詳，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而將甲基安非他命一概無償轉讓他人之理，足認被告確係基於營利之意圖而為交付毒品行為至明。
三、綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。
四、論罪科刑部分：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，藥事法第83條第1項之規定已於104年12月2日經總統以華總一義字第00000000000號令公布修正，而於同年月4日生效施行。修正前藥事法第83條第1項之法定刑為「處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元」，修正後則提高為「處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，經比較新、舊法律，修正後之規定並無較有利於被告之情形，是依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即104年12月2日修正前藥事法第83條第1項之規定。
（二）按安非他命類（Amphetamine-like）藥品包括Amphetamine,Dexamphetamine,Methamphetamine與其衍生物之鹽類及製劑，經行政院衛生署於75年7月11日以衛署藥字第000000號公告禁止使用在案，為藥事法第22條第1項所稱之禁藥。又一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律；是知悉安非他命為禁藥而販賣予他人，除應成立毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪外，亦同時分別構成修正前藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。依修正前藥事法第83條第1項明文規定販賣、轉讓偽、禁藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」，毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二毒品罪，法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金。」，顯較修正前藥事法第83條第1項之法定本刑之罪為重，則依前述重法優於輕法之法理，被告所為上開販賣第二級毒品之犯行，應優先適用毒品危害防制條例第4條第2項（最高法院98年度台上字第3569號、99年度台上字第2041號判決意旨參照）。
（三）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。至其持有第二級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與甲男間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第4282號移送併辦部分，與該署104年度偵字第27977號起訴犯罪事實完全相同，為事實上同一案件，並無擴張起訴範圍之情形，附此敘明。
（四）按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。
所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白（最高法院99年度台上字第4962號判決意旨參照）。被告對於本案犯罪事實於偵查中、本院準備程序及審理中均自白犯罪（見偵27977卷第50頁反面至51頁、第54頁至第55頁、本院卷第19頁、第41頁），就被告犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
（五）又按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他共犯或正犯者，減輕或免除其刑。」其立法意旨重在鼓勵具體供出其上游販毒者，俾資追查該毒梟前手及其上游毒品，以杜絕毒品之蔓延與氾濫為目的。查被告雖於警詢、偵查中供稱所販賣第二級毒品係由甲男提供等語（見偵27977卷第24頁至第25頁、第54頁），惟被告對於甲男持用之行動電話、車輛、住所等可供追查之資料都稱忘記或不知道，致無法追查其毒品來源，有卷附臺中市政府警察局刑事警察大隊105年3月14中市警刑八字第1050009126號函、臺灣臺中地方法院檢察署105年3月14日中檢秀藏104偵27977字第025936號函可按（見本院卷第9頁、第21頁），是本件並未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，故無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。
（六）按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例、77年度台上字第4382號判決意旨參照）。本院考量第二級毒品甲基安非他命對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，竟仍為本案販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，嚴重影響社會治安，毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑，或7年以上有期徒刑」，經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，其法定最輕本刑為3年6月；且衡以被告所犯之販賣第二級毒品罪，對於社會治安可能造成之不良影響，實難認有何客觀上足以引起一般同情之顯可憫恕或予以宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情形存在，故本院認被告所為本件犯行，核無適用刑法第59條規定減輕其刑之餘地。
（七）爰審酌被告明知毒品具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒癮不易，嚴重妨害人之身心健康，竟販賣第二級毒品以牟利，致購買毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，並進而導致施用毒品者為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，而間接危害社會治安助長毒品氾濫，嚴重影響社會治安，所為實值非難；惟念及被告迭於偵查中及本院審理時均坦承犯行，態度良好，衡酌本件查獲被告販賣第二級毒品之次數僅為1次、對象僅1人，併斟酌其販賣毒品之數量及所得，暨被告為高職肄業，從事打石工作，未婚無子女，家中有母親無兄弟姊妹，無需要撫養之人（見本院卷第44頁反面）等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，以資懲儆。
（八）沒收部分：
1.被告行為後，刑法關於沒收業於104年12月30日修正公布，並於000年0月0日生效施行，其中第2條第2項修正規定：「沒收適用裁判時之法律。」又於105年6月22日修正公布增訂刑法施行法第10條之3第2項：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。
」，另修正公布毒品危害防制條例第19條第1項：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」同於000年0月0日生效施行。是以就販賣毒品供犯罪所用之物，應適用該條例修正後第19條第1項之規定沒收，如於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，則依修正後刑法第38條第4項之規定，追徵其價額。
2.未扣案門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚），係供被告用以聯繫本案販賣毒品所用之物，並無證據證明已滅失，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，並依修正後刑法第38條第4項之規定，於全部或一部不能沒收時（本件並無不宜沒收之情形），追徵其價額。
3.共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院104年度台上字第2596號、104年度2521號判決意旨參照）。
本案係被告與甲男共同販賣，雖由被告與購毒者交易並收取價金3,000元，惟價金業已全數交付甲男乙情，業據被告供明在卷（見本院卷第44頁），且無證據證明甲男復將上開價金交予被告，是認被告實際上並無犯罪所得，揆之上開說明，此部分爰不另為連帶沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第2項、第28條、第38條第4項，判決如主文。
本案經檢察官陳佞如到庭執行職務。
中華民國105年9月29日
刑事第九庭審判長法官張道周
法官施懷閔法官許曉怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官江慧貞中華民國105年9月29日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。