裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上訴字第1738號刑事判決
裁判日期：民國105年12月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上訴字第1738號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告李明達指定辯護人本院公設辯護人陳秋靜上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院105年度訴字第217號中華民國105年9月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第27977號；移送併辦案號：同署105年度偵字第4282號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、李明達（綽號「阿猴」）明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟與真實姓名年籍均不詳之男性網友（下稱甲男）共同意圖營利，而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，並以其所有之內裝門號0000000000號SIM1枚的行動電話1支作為販賣第二級毒品之聯絡工具，自民國104年2月9日19時47分許起至同年月10日0時32分許，以上開行動電話與 張哲瑋 持用之門號0000000000號行動電話相互聯繫後，於電話中以「三個朋友」代表新臺幣（下同）3000元之第二級毒品甲基安非他命，就販賣3000元第二級毒品甲基安非他命達成合意，於104年2月10日0時32分後某時，相約於臺中市大甲區日南火車站附近碰面，由甲男駕車搭載李明達前往上址並提供不詳數量之第二級毒品甲基安非他命1包，由李明達交付該第二級毒品甲基安非他命1包予張哲瑋，並當場收受張哲瑋交付之3000元而完成交易。 嗣因警 已就李明達所持用之上開門號0000000000號行動電話聲請通訊監察，而循線查獲上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局刑事警察大隊移送後偵查起訴及移送併案。
理由
一、證據能力之說明：按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查：本判決所引用之證據，檢察官、被告李明達及其辯護人均不爭執證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第24、32頁反面至33頁），本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告對於其於上開時、地販賣第二級毒品甲基安非他命予證
人張哲瑋之犯罪事實，迭於警詢時、偵查中及原審準備程序、審理時及本院準備程序時坦承不諱（見104年度偵字第27977號卷第23至25、50頁反面至51、54至55頁，原審卷第19、
41、43至44頁，本院卷第23頁反面），核與證人張哲瑋於警詢時、偵查中證述之情節相符（見104年度他字第1120號卷第15、22頁反面至23頁），復有台灣大哥大資料查詢門號0000000000號行動電話之使用者資料1份、原審法院104年聲監字第310號通訊監察書及電話附表1份、通訊監察譯文1份在卷可稽（見104年度他字第558號卷第15頁，105年度偵字第4282號卷第35至36、17至18頁）。雖觀諸被告與證人張哲瑋之通話內容並未明確提及交易毒品之名稱乙情，然本院審酌我國對於販賣毒品之行為科以高度之刑責，衡諸買賣雙方以電話相互聯絡時，為躲避遭監聽查緝，僅在電話中約定見面時、地，或略述種類、數量、價格之其一，極為常見，況買賣雙方交易毒品事項，或已有默契，或見面後再洽談，未必於電話中詳實約妥細節，惟幾均以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，則檢警合法執行通訊監察所得內容中，縱雙方未明示交易毒品之種類，苟無違背經驗法則及論理法則，仍得據以認定毒品交易行為之存在。況且上揭通訊監察譯文內容已有「三個朋友」、「二個朋友」、「那弄三張來」等代表特定數量物品之磋商詞句（見105年度偵字第4282號卷第17至18頁），且從未明示其內容為何，堪認係非法毒品交易之暗語，又有「叫他弄好一點的」、「「叫他弄漂亮一下」等與品質有關之用語（見105年度偵字第4282號卷第17頁），更有互約見面之對話，與一般毒品交易之磋商、合意、見面之模式，悉盡相符，復據被告與證人張哲瑋之交易雙方確認係販賣第二級毒品甲基安非他命交易無訛，凡此，足資補強證人張哲瑋所述與被告間販賣第二級毒品甲基安非他命之情節尚非憑空捏造。且被告與證人張哲瑋為前同事，彼此間並無仇恨或財務糾紛等情，業經被告於警詢時、偵查中供述明確（見104年度偵字第27977號卷第25、51、54頁），並經證人張哲瑋於警詢時證述無訛（見104年度他字第1120號卷第15頁），是證人張哲瑋無甘冒涉犯偽證罪之風險，而刻意設詞誣陷被告之理，其前開所為證詞堪予採信。從而，被告上開自白與事實相符，洵堪採信。
㈡按共同正犯係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，
各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均行參與實施犯罪構成要件之行為要件。次按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯罪行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責（最高法院92年度台上字第5407號判決意旨參照）。而交付毒品與收取價金，均屬販賣毒品犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，自應論以共同正犯而非從犯（最高法院84年度台上字第5647號判決意旨參照）。則被告就本案行為，既由案外人甲男搭載前往與證人張哲瑋見面，並將案外人甲男提供之第二級毒品甲基安非他命交付予證人張哲瑋，再向證人張哲瑋收取價金3000元後轉交案外人甲男，顯有與案外人甲男彼此分工，參與交付毒品及收取價金之販賣構成要件行為，顯係在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達共同犯罪之目的，自應對於此部分犯行共同負責。
㈢次按毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為
人意圖營利而為販入或賣出毒品之行為，為其要件。至於其是否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，均非所問（最高法院99年度台上第6007號判決參照）。再按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難查得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。上訴人辯稱無營利意圖，致無法查得其販賣毒品之實際利得若干。然毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而從中賺取差價牟利無疑（最高法院103年度台上字第3862號判決意旨參照）。查本案並未扣得被告販賣予證人張哲瑋之毒品，是販賣之利得，除非經被告詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，惟被告已於原審訊問時供承：之前與甲男出去，都是他幫其出錢，請其吃飯等語（見原審卷第19、44頁），堪認其確實獲有利益。且被告對於販賣毒品之重刑應知之甚詳，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而將第二級毒品甲基安非他命一概無償轉讓他人之理，足認被告確係基於營利之意圖而為交付毒品行為至明。
㈣綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開販賣第二級毒品之犯行，洵堪認定。
三、論罪：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，藥事法第83條第1項之規定已於104年12月2日經總統以華總一義字第10400140921號令公布修正，而於同年月4日生效施行。修正前藥事法第83條第1項之法定刑為「處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元」，修正後則提高為「處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，經比較新、舊法律，修正後之規定並無較有利於被告之情形，是依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即104年12月2日修正前藥事法第83條第1項之規定。
㈡按安非他命類（Amphetamine-like）藥品包括Amphetamine
,Dexamphetamine,Methamphetamine與其衍生物之鹽類及製劑，經行政院衛生署於75年7月11日以衛署藥字第597627號公告禁止使用在案，為藥事法第22條第1項所稱之禁藥。又一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律；是知悉安非他命為禁藥而販賣予他人，除應成立毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪外，亦同時分別構成修正前藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。依修正前藥事法第83條第1項明文規定販賣、轉讓偽、禁藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二毒品罪，法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1000萬元以下罰金。」顯較修正前藥事法第83條第1項之法定本刑之罪為重，則依前述重法優於輕法之法理，被告所為上開販賣第二級毒品之犯行，應優先適用毒品危害防制條例第4條第2項之規定（最高法院98年度台上字第3569號、99年度台上字第2041號判決意旨參照）。
㈢是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。且：
1.被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人張哲瑋前之持有所販賣毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
2.臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第4282號移送併辦部分，與該署104年度偵字第27977號起訴犯罪事實完全相同，為事實上同一案件，並無擴張起訴範圍之情形，本院自得併予審理，附此敘明。
3.被告與案外人甲男間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
4.按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白（最高法院99年度台上字第4962號判決意旨參照）。被告對於本案犯罪事實業於警詢時、偵查中、原審準備程序、審理中及本院準備程序時均自白犯罪（見104年度偵字第27977號卷第23至25、50頁反面至51、54至55頁，原審卷第19、41、43至44頁，本院卷第23頁反面），是就被告犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
5.又按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他共犯或正犯者，減輕或免除其刑。」其立法意旨重在鼓勵具體供出其上游販毒者，俾資追查該毒梟前手及其上游毒品，以杜絕毒品之蔓延與氾濫為目的。審之被告雖曾於警詢時、偵查中供稱其所販賣第二級毒品係由案外人甲男提供等語（見104年度偵字第27977卷第24至25、54頁），惟被告對於案外人甲男持用之行動電話、車輛、住所等可供追查之資料都稱忘記或不知道，致無法追查其毒品來源一節，有臺中市政府警察局刑事警察大隊105年3月14中市警刑八字第1050009126號函1份、臺灣臺中地方法院檢察署105年3月14日中檢秀藏104偵27977字第025936號函1份在卷足憑（見原審卷第21、9頁），是本案並未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑，附此說明。
6.按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例、77年度台上字第4382號判決意旨參照）。本院考量第二級毒品甲基安非他命對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，竟仍為本案販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，嚴重影響社會治安，毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑，或7年以上有期徒刑」，經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，其法定最輕本刑為3年6月；且衡以被告所犯之販賣第二級毒品罪，對於社會治安可能造成之不良影響，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，實難認有何客觀上足以引起一般同情之顯可憫恕或予以宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情形存在，自無依刑法第59條規定予以遞酌減其刑之必要，在此敘明。
四、原審法院因認被告之罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第2項、第28條、第38條第4項等規定，並審酌被告明知毒品具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒癮不易，嚴重妨害人之身心健康，竟販賣第二級毒品以牟利，致購買毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，並進而導致施用毒品者為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，而間接危害社會治安助長毒品氾濫，嚴重影響社會治安，所為實值非難；惟念及被告迭於偵查中及原審審理時均坦承犯行，態度良好，衡酌本案查獲被告販賣第二級毒品之次數僅為1次、對象僅1人，併斟酌其販賣毒品之數量及所得，暨被告為高職肄業，從事打石工作，未婚無子女，家中有母親無兄弟姊妹，無需要撫養之人（見原審卷第44頁反面）等一切情狀，對被告量處有期徒刑3年6月，以資懲儆，及說明沒收之事由（詳如後之理由五所述），核其認事用法均無違誤，量刑要屬妥適，應予維持。
五、沒收部分：㈠被告行為後，刑法關於沒收業於104年12月30日修正公布，
並於000年0月0日生效施行，其中第2條第2項修正規定：「沒收適用裁判時之法律。」又於105年6月22日修正公布增訂刑法施行法第10條之3第2項：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」另修正公布毒品危害防制條例第19條第1項：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」同於000年0月0日生效施行。是以就販賣毒品供犯罪所用之物，應適用該條例修正後第19條第1項之規定沒收，如於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，則依修正後刑法第38條第4項之規定，追徵其價額。
㈡查未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚）
，係供被告用以聯繫本案販賣第二級毒品所用之物，並無證據證明已滅失，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，並依修正後刑法第38條第4項之規定，於全部或一部不能沒收時（本件並無不宜沒收之情形），追徵其價額。
㈢共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事
實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院104年度台上字第2596號、104年度台上字第2521號判決意旨參照）。本案係被告與案外人甲男共同販賣，雖由被告與證人張哲瑋交易並收取價金3000元，惟價金業已全數交付案外人甲男乙情，業據被告供明在卷（見104年度偵字第27977號卷第54頁反面，原審卷第44頁），且無證據證明案外人甲男復將上開價金交予被告，是認被告實際上並無犯罪所得，揆之上開說明，此部分爰不另為連帶沒收之諭知。
六、檢察官上訴意旨略以：原判決未載明未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚）所追徵之價額究為若干，亦未於判決主文內宣示法院估算或認定之價額，其沒收之裁判即非明確，原審此部分諭知難認允當云云。惟查：綜觀修正後刑法第38條至第38條之3關於沒收新制相關條文，並未明示法院於裁判時應一併諭知所應追徵之價額多寡；且參諸刑法第38條之1第3項之立法理由，亦僅提及係為澈底剝奪不法利得，如犯罪所得之物、財產上之利益及其孳息，因事實上或法律上原因（如滅失或第三人善意取得）不存在時，應追徵其替代價額，以符公平正義，更非責令負責裁判之法院在宣告沒收及追徵替代價額之餘，尚須具體估算或認定確切價額究為若干。再由修正後刑法第38條之2「估算條款」、「過苛條款」等規範意旨，應係賦予法院在決定應否沒收、追徵及其範圍有所疑慮時之裁量權限，以免認定困難或違反比例原則，並不足以據此推認法院應逐一調查計算各該沒收物之具體價值。至於最高法院27年上字第2016號判例所指情形，則係原判決僅籠統記載所得之利益沒收，而未詳予認定該等利益之性質及數額，致無從特定應予沒收之對象，此與本案沒收範圍業經原判決具體認定之情形尚屬有別，不容混淆。檢察官上訴意旨遽謂原判決未於主文內宣示追徵之價額多寡而有違誤等語，尚屬無據，難認可採。尤其修正前毒品危害防制條例第19條第1項即有「追徵其價額」、「以其財產抵償之」等沒收替代措施之規範，而法院亦均已依據前揭條文，在判決主文中就販賣毒品之犯罪工具或犯罪所得諭知追徵、抵償之旨，斯時檢察機關亦皆可依法執行，並無窒礙，應不致因沒收新制正式施行後，執行檢察官卻反而無從認定所應追徵價額之多寡。至於當事人就執行檢察官認定應予追徵之價額如有不服，仍可依法向法院聲明異議尋求救濟，此時再由法院介入判斷檢察官之處分有無違法不當，適足以彰顯法院之中立裁判地位，亦不致使遭受干預之人民基本權利無從接受司法審查。另依臺灣高等法院暨所屬法院105年法律座談會刑事類提案第1號之研討結果，亦認追徵之價額究為若干，宜認屬刑事執行程序應決事項，不應課責法院於審判程序為判斷；法院在裁判主文中諭知沒收及追徵即為已足，並無諭知追徵之價額若干之必要。上開研討結果與本院前揭論述並無不符，足供參佐。準此以言，檢察官上訴意旨雖指摘原判決主文諭知有所違誤，惟其未指明法院應認定或估算追徵價額多寡之確切法律依據，自不足以認定原判決有何不當或違法。綜上，檢察官前揭上訴為無理由，應予駁回。
七、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官林綉惠到庭執行職務。
中華民國105年12月28日
刑事第十一庭審判長法官林靜芬
法官劉麗瑛法官周瑞芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官邱曉薇中華民國105年12月28日附錄本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。