臺灣新北地方法院101年度訴字第489號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院101年訴字第489號刑事判決

裁判日期：民國101年05月24日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣板橋地方法院刑事判決101年度訴字第489號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告何玠蓁選任辯護人舒建中律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0年度偵字第29917號），本院判決如下：
主文何玠蓁轉讓第三級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之轉讓毒品所得新臺幣叁佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、何玠蓁明知愷他命為毒品危害防制條例所定之第三級毒品，依法不得轉讓或持有，其於民國100年7月23日中午12時41分許，接獲 劉原華 以行動電話門號0000000000號撥打其所持用行動電話門號0000000000號相約在新北市○○區○○路與保福路2段附近見面，2人碰面後，劉原華便委託何玠蓁代為向渠男友 陳舜鵬 調取第三級毒品愷他命，並當場交付現金新臺幣（下同）300元予何玠蓁，何玠蓁即基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，旋返回其與男友陳舜鵬同居位於新北市○○區○○路○○巷○號4樓租屋處，從不知情之陳舜鵬（其所涉持有第三級毒品罪嫌，另經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以100年度偵字第13148號為不起訴處分確定）放在該租屋處內之第三級毒品愷他命中，分裝重量不詳之第三級毒品愷他命1包，再於同日下午1時許，將該包第三級毒品愷他命攜至前揭地點轉讓交付予劉原華。 嗣為警 於100年7月24日凌晨2時23分許，在臺北市○○區○○路○號世貿二館旁，查獲劉原華持有其自何玠蓁取得供己施用後所餘之第三級毒品愷他命1包（驗餘淨重0.0103公克），並經劉原華供出其毒品來源，始為警循線查獲上情。
二、案經臺北市政府警察局信義分局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第15
9條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5分別定有明文。
㈡證人劉原華於警詢時之證述，屬被告以外之人於審判外之陳
述，且據被告何玠蓁之辯護人就證據能力部分聲明異議（見辯護人於本院101年4月11日準備程序庭呈之刑事準備書狀第2頁），復查無其他符合刑事訴訟法第159條之1至第15
9條之5所定例外得為證據之情形，是依同法第159條第1項之規定，證人張劉原華於警詢時之證述，即不得作為證據。
㈢又證人劉原華、陳舜鵬於偵查中均經檢察官告知偽證之處罰
及具結之義務後具結作證，復查無有何消極上顯有不可信之情況，且皆經本院傳喚到庭進行交互詰問，已給予被告為反對詰問之機會，是依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，其等於偵查中之證述，自得為證據。
㈣再者，本案以下所引其他各項證據，均未據被告及辯護人於
本案言詞辯論終結前對於證據能力部分聲明異議，則本院審酌各該證據核無違法取證或證明力顯然過低之情事，依該等陳述作成時之狀況，並無不適當之情形，自均得為證據。
二、經查：㈠被告對於其於100年7月23日下午1時許，因接獲劉原華以
行動電話門號0000000000號撥打其所持用行動電話門號0000000000號聯繫，並委託其代為向其男友陳舜鵬調取第三級毒品愷他命，即從陳舜鵬放在其2人同居位於新北市○○區○○路○○巷○號4樓租屋處內之第三級毒品愷他命中，分裝第三級毒品愷他命1包，再攜至新北市○○區○○路與保福路
2段附近交付予劉原華，且有向劉原華收取現金300元等事實，迭於警詢、偵查中及本院審理時供承不諱（見臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第29917號偵查卷第7、9、31頁、本院101年5月10日審判筆錄第21至23頁），核與證人劉原華於偵查中及本院審理時證述情節相符（見同上偵字卷第43至44頁、本院101年5月10日審判筆錄第3至13頁），復經證人陳舜鵬於本院審理時證述明確（見本院101年5月10日審判筆錄第14至15頁），並有被告所持用行動電話門號0000000000號之雙向通聯紀錄1份（見同上偵字卷第16頁）；而劉原華向被告取得上開第三級毒品愷他命後，確有取之施用等情，亦據其經警採集尿液送驗發現 呈愷 他命陽性反應一節可證，此有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1件存卷足憑（見臺灣臺北地方法院檢察署100度毒偵字第2267號偵查卷第44、45頁），且劉原華嗣後於100年
7月24日凌晨2時23分許，在臺北市○○區○○路○號世貿二館旁，為警查獲其持有向被告取得之白色粉末1包，經送檢驗結果，確檢出含第三級毒品愷他命成分（淨重0.0183公克、驗餘淨重0.0103公克），亦有臺北市政府警察局信義分局吳興街派出所搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表及藥濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定書各1件在卷可考（見同上毒偵字卷第11至14頁、第47頁），足見被告經劉原華委託代為向其男友陳舜鵬調取第三級毒品愷他命後，確有從陳舜鵬放在上址租屋處內之第三級毒品愷他命中，分裝第三級毒品愷他命1包交付予劉原華，亦有向劉原華收取取得該毒品之代價300元。
㈡至辯護人雖辯稱：被告僅係基於幫助劉原華施用毒品之目的
而交付第三級毒品愷他命云云，惟被告自承：劉原華沒有說 渠拿愷 他命要做什麼，伊也沒有問，伊不知道劉原華有在施用愷他命等語明確（見本院101年5月10日審判筆錄第22、23頁），復衡諸需求毒品之原因本有多種，非僅一端，或僅單純供己施用，或為轉售販賣以為營利，或出於幫忙他人調貨之目的，則被告對於劉原華取得毒品係為供己施用一節，主觀上既無認識，自難逕認其係基於幫助劉原華施用毒品之犯意而交付上開第三級毒品愷他命。是質之被告從陳舜鵬持有之第三級毒品愷他命中，分裝部分為1包而持有該第三級毒品愷他命，再將之交付移轉予劉原華，自屬轉讓第三級毒品愷他命無訛。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。至公訴意旨雖認被告係涉犯同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌，惟訊據被告堅決否認有何販賣毒品犯行，辯稱：伊沒有販賣之意思等語。經查：㈠證人劉原華於偵查中證稱：伊於100年7月23日當天有拿300元給被告，請被告幫 伊買 愷他命，被告沒有當場給伊，是隔了1、
2個小時，才在新北市○○區○○路拿愷他命給伊等語（見同上偵字卷第44頁），復於本院審理時結證稱：伊於100年
7月23日打第一通電話給被告時，因為收訊不好，所以又打了第二通電話給被告約見面，見面後便問渠男朋友那邊有沒有愷他命可以給伊，並先給被告300元，但是伊不知道被告來回需要多久時間，所以伊再打第三通電話問被告到哪裡、大概還要多久，之後打第四通電話時，被告說渠已經拿到愷他命了，就約時間及地點見面等語（見本院101年5月10日審判筆錄第4、5、9、10頁），均證述其打電話約邀被告碰面並委託代為向渠男友調取第三級毒品愷他命，且先交付現金300元予被告，之後再以電話聯絡碰面交付第三級毒品愷他命。而對照被告所使用行動電話門號0000000000號與劉原華所使用行動電話門號0000000000號之通聯紀錄，劉原華係於100年7月23日中午12時41分許、同日時42分許接連撥打2通電話予被告後，相隔10分鐘左右，復於同日時52分許撥打1通電話予被告，再隔10分鐘後，又於同日下午1時2分許撥打1通電話予被告，則倘若劉原華於第1、2通電話中已與被告約定地點見面交付毒品，之後又何須每隔10分鐘再撥打1次電話予被告？足見證人劉原華證述其係先撥打電話與被告相約見面後委託渠代調毒品，嗣再撥打電話確認被告已取得毒品後，即相約見面交付毒品等情，尚非子虛。㈡又證人劉原華於偵查中證稱：「（問：是否知道何玠蓁在賣毒品？）他應該沒有賣，是他男友在施用」等語（見同上偵字卷第44頁），嗣於本院審理時亦證述稱：伊跟被告是國中同學，伊弟弟認識被告之男朋友，伊問伊弟弟有沒有朋友在施用愷他命，伊弟弟告訴伊說被告之男朋友有在施用，所以伊就請被告幫 伊拿愷 他命，被告並沒有賣過愷他命等語（見本院101年5月10日審判筆錄第5、7、11頁），顯見其係得知被告之男友有施用第三級毒品愷他命之習慣，始欲藉由其與被告為國中同學之關係，透過被告向渠男友調得第三級毒品愷他命。㈢再參以證人陳舜鵬於本院審理時堅詞否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯意及行為（見本院101年5月10日審判筆錄16頁），而被告亦迭於偵查中及本院審理時陳稱：當天劉原華要拿1小包愷他命，伊就用1個小袋子分裝一些愷他命給劉原華，伊不知道重量多少等語（見同上偵字卷第70頁、本院101年5月10日審判筆錄第22至23頁），顯見被告係受劉原華之委託代為調取第三級毒品愷他命，始基於國中同學之情誼，從其男友陳舜鵬所有之第三級毒品愷他命中分裝部分後交付予劉原華，尚難認其自始即有販賣毒品予劉原華以為營利之意思。㈣抑且，被告於警詢、偵查中及本院審理時供陳稱：伊交付給劉原華之第三級毒品愷他命重量目測約1公克，但伊不知道實際重量多少等語（見同上偵字卷第9、31、70頁、本院101年5月10日審判筆錄第23頁），且證人劉原華於本院審理時亦結證稱：伊之前曾向酒店少爺購買過愷他命，一般是用4、500元購買約1公克，當天被告給 伊之愷 他命應該有超過1公克，因為目測起來比伊之前向酒店少爺購買的量還要多等語（見本院101年5月10日審判筆錄第3、4、5、8頁），足見被告實際交付第三級毒品愷他命予劉原華之重量至少應有1公克左右。又證人陳舜鵬於偵查中供稱：伊於100年11月8日為警查扣之愷他命，係伊於數日前，在臺北市○○區○○○路與林森北路之星城酒店購得，伊1次買6包，1包重量約5公克，每包價格1,500元等語（見同上偵字卷第68頁），復於本院審理時證述稱：伊之愷他命來源是向酒店少爺購買的，1公克300元，因為伊買的比較多等語（見本院101年5月10日審判筆錄第15頁），則以證人陳舜鵬證述其買入第三級毒品愷他命之價格平均為1公克300元一節觀之，被告交付重量至少1公克之第三級毒品愷他命予劉原華，並向劉原華收取300元，並未逾於該毒品之實際進價。再參以證人陳舜鵬於本院審理時證稱：伊與被告係男女朋友，自99年10月間開始同居，伊等的錢都是一起花用等語（見本院101年5月10日審判筆錄第14、15、16頁），足見被告與陳舜鵬本為同財共居之男女朋友關係，是縱被告逕拿取陳舜鵬所有之第三級毒品愷他命予劉原華，而未將劉原華所給對價300元交付予陳舜鵬，亦屬其與陳舜鵬間財務分配問題，尚難據此即認被告有藉此牟利之意思。㈤綜上所述，本案依公訴人所舉各項證據方法，尚難認被告主觀上有販賣第三級毒品愷他命予劉原華以營利之意思，而使本院達於確信其涉有販賣第三級毒品犯行之程度，此外，復查無其他積極證據足資認定被告有販賣第三級毒品愷他命予劉原華之情事，自難率爾認定被告確有公訴意旨所指販賣毒品之不法犯行。故公訴意旨認被告係涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，尚有未合，然其基本事實同一，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條為毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。又按轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之，毒品危害防制條例第8條第6項定有明文；並經行政院據該規定於98年11月20日發佈轉讓持有毒品加重其刑之數量標準，依該標準第2條第1項第3款規定，轉讓第三級毒品淨重20公克以上者，加重其刑至二分之一。查劉原華為警查扣其向被告取得第三級毒品愷他命供己施用後剩餘之第三級毒品愷他命1包，僅淨重0.0183公克，業如前述，而被告及劉原華俱稱其等受付之第三級毒品愷他命重量目測約1公克，但實際重量不詳等語（見同上偵字卷第7、31、44、70頁、本院101年5月10日審判筆錄第5頁），復無其他證據足證被告轉讓予劉原華之第三級毒品愷他命已達前述加重其刑之數量標準，自無庸依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑，附此敘明。又被告於偵查中及本院審理時對於其轉讓第三級毒品愷他命予劉原華之犯罪事實均自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。爰審酌被告非法轉讓第三級毒品愷他命予他人，不但危害他人健康，更嚴重影響社會秩序，惟始念其無犯罪前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件在卷足憑（附於本院卷），平日素行尚稱良好，而其轉讓毒品之數量非鉅，亦於犯罪後坦承犯行，頗具悔意，兼衡其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
四、又被告轉讓第三級毒品愷他命予劉原華所得之現金300元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至被告轉讓予劉原華供己施用後所餘之第三級毒品愷他命1包（驗餘淨重0.0103公克），則非本案查獲之物，且或屬劉原華另犯他罪之重要事證，故不在本案中宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡景聖到庭執行職務。
中華民國101年5月24日
刑事第二十一庭審判長法官張紹省
法官林維斌法官王瑜玲以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官林君縈中華民國101年5月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。