臺灣高等法院102年度上訴字第1909號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第1909號刑事判決

裁判日期：民國102年09月18日

裁判案由：藥事法等

臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第1909號上訴人即被告 鄧教彬 選任辯護人 舒建中 律師上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣新北地方法院102年度訴字第318號，中華民國102年3月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第22000號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、鄧教彬明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）除係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，亦經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬於藥事法第20條第1項第1款未經核准擅自製造之偽藥，依法不得持有及轉讓，猶為下列行為：
（一）其為供己施用，基於持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之犯意，於民國（下同）101年8月15日3時許，在臺北市○○○路之「新富豪酒店」內，向真實姓名、年籍不詳、綽號「 小賀 」之成年男子，以每公克新臺幣（下同）200元之代價，販入愷他命3包共120公克（含包裝袋3個、驗前淨重合計至少107.7510公克、驗餘淨重合計至少10
7.5718公克、純質淨重合計至少107.1045公克）而持有之。
（二）復基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於101年8月17日凌晨1、2時許，在其位在新北市○○區○○街○○號6樓之居所，無償轉讓摻有不詳重量愷他命之香菸予 朱珮菱 施用1次。嗣於同年月18日16時20分許，經警在上址查獲，並扣得其施用及轉讓後剩餘之愷他命3包（含包裝袋3個、驗前淨重合計107.7510公克、驗餘淨重合計107.5718公克、純質淨重合計107.1045公克）、及與本案無關之電子磅秤1臺、分裝袋6包、手機晶片卡1枚，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局永和分局移請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5規定甚明。本件被告鄧教彬（下稱被告）被訴持有第三級毒品純質淨重20公克以上及轉讓偽藥犯行，就以下實體所認定之證據，如屬傳聞證據，因公訴人、被告、辯護人均於本院審理程序表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，而本院審酌其他證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，均應認為有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告於偵查中、原審及本院審理時均自白不諱，核與證人朱珮菱於警詢及偵查中之證述情節相符（見偵查卷第6至7頁、63至64頁）。又被告與證人朱珮菱於
101年8月18日同時為警查獲時，經警採集其2人尿液檢體（分別為F0000000、F0000000）送詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法、氣相層析質譜儀法檢驗後，結果均呈愷他命陽性反應等情，亦有該公司101年9月3日濫用藥物尿液檢驗報告、新北市政府警察局永和分局毒品案犯罪嫌疑人姓名及代碼對照表在卷可憑（見偵查卷第23、56、59、60頁）。此外，扣案之白色結晶3包（含包裝袋3個、驗前淨重合計107.7510公克、驗餘淨重合計107.5718公克），經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，均含第三級毒品愷他命成分，純度為99.4%，純質淨重合計107.1045公克，有該局航空醫務中心101年9月17日航藥鑑字第0000000號、航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書在卷可佐（見偵查卷第53、54頁），足見被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。
是本案事證明確，被告上開犯行均堪予認定。末查，被告於原審審理中已供述其係在101年8月15日凌晨3時許在新生北路的新富豪酒店內，以每公克200元的代價，向綽號「小賀」之成年男子購買120公克而持有之一詞明確，有審判筆錄在卷可證（見原審卷第42頁正面），佐以扣案之愷他命數量遠超過100公克，是起訴書記載被告僅販入100公克等語，顯然有誤，應以被告上開供 陳可信 ，爰更正被告販入愷他命之數量如犯罪事實欄所述，併此指明。
二、被告之辯護人雖於原審辯以被告轉讓愷他命部分應適用毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪等語，惟按愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第3級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品，但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，有行政院衛生署98年2月10日衛署藥字第0000000000號函可參；另藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前行政院衛生署僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，而臨床醫療用之愷他命均為注射液型態，且限於醫師使用等語，亦有該署98年6月25日管證字第0000000000號函可佐（見原審卷第26頁）。查本件被告轉讓證人朱珮菱之愷他命摻入香菸後點燃之方式吸食等情，業據前揭證人朱珮菱於警詢及偵查中供明在卷，亦為被告所自承，復有扣案之愷他命3包在卷可佐，而 上開愷 他命屬白色結晶，業經認定如前，是被告轉讓予朱珮菱之愷他命顯非注射製劑，自非屬合法製造。又國內復屢查獲違法製造愷他命之案例，且依卷證復無從證明被告係第一手取得愷他命之人而可明確得知該愷他命之來源以為認定，依經驗法則判斷被告所持有之愷他命，認應屬藥事法第20條第1款所規定之未經核准擅自製造之偽藥無訛。是被告之辯護人上開辯解，自不足採信。
三、論罪科刑：
(一)按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，而依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。若未達加重刑之標準，該條第3項之轉讓第三級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑3年以下，93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年以下，兩者相較，後者為重罪。又本案並無證據足證被告轉讓愷他命予朱珮菱之數量逾淨重20公克，尚難認有法定加重事由，依法規競合，以重法優於輕法之適用法則，被告所為轉讓之犯行自應適用較重之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪論處。是核被告於上揭犯罪事實欄一、(一)所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪；於上揭犯罪事實欄一、(二)所為，係犯藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪。被告於101年8月15日凌晨3時許購買並持有上開愷他命，後於同年月17日凌晨1、2時許始另行起意轉讓其中部分之愷他命予朱珮菱施用，業據其供明在卷（見原審卷第42頁正面），此部分顯係另行起意而為，故被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上及轉讓偽藥犯行間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
(二)再被告就轉讓愷他命之犯行，雖於偵查中及本院中均自白不諱，惟因其上開轉讓愷他命之犯行適用藥事法之結果，基於法律整體適用不得割裂原則，自不得另依修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，併此敘明。
四、原審因以被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上及轉讓偽藥犯行罪證明確，適用毒品危害防制條例第11條第5項、藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第1款等規定，審酌被告知悉第三級毒品愷他命係戕害人之身心健康之物，竟非法持有純質淨重達107.1045公克之愷他命，復無償轉讓他人施用，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，而將毒品轉讓予施用毒品者，所為非但增加毒品在社會流通之危險性，且助長施用毒品者成癮之惡習，戕害他人身心健康，對社會治安亦有相當程度之危害，被告行為殊值非難；惟衡其係基於男女朋友間之情誼始無償轉讓毒品予朱珮菱施用，主觀惡性尚非重大，所轉讓愷他命之數量僅屬微量，犯後坦承所有犯行，未有任何前科，有本院被告前案紀錄表1紙在卷可考，素行尚佳，自承高中肄業之智識程度，生活狀況勉持等一切情狀，分別量處有期徒刑6月、
3月，並就持有第三級毒品純質淨重20公克以上所處有期徒刑6月部分，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆；且就定應執行刑部分說明：被告行為後，刑法第50條業於102年
1月23日修正公布，並自同年月25日起生效，其修正後規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。
二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」，乃增列數罪併罰之限制，被告於其限制範圍內，雖未能於裁判時因定執行刑而取得限制刑罰累加之利益，然其中得易科罰金或得易服社會勞動之罪，可單獨以易科罰金或易服社會勞動之方式執行，且於判決確定後，仍得請求檢察官向法院聲請定執行刑，經整體觀察結果，修正後規定仍較有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，應適用修正後之新法。查被告犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪為得易科罰金之刑，另犯轉讓偽藥罪部分，則屬不得易科罰金之刑，上開2罪所處之宣告刑因與修正後刑法第50條第1項第1款之規定相符，揆諸前開說明，爰不定其應執行刑等語；再就沒收部分說明：按毒品危害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品及持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收（參見最高法院96年臺上字第727號判決意旨）。準此，扣案之第三級毒品愷他命3包（含包裝袋3個、驗前淨重合計107.7510公克、驗餘淨重合計107.5718公克、純質淨重合計107.1045公克），係查獲之第三級毒品，揆諸上開說明，屬違禁物，除鑑驗用罄之第三級毒品愷他命業已滅失外，餘均應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收；而盛裝上開毒品之包裝袋3個，因與其上所殘留之毒品難以析離，或析離耗費甚鉅而無實益，應視同毒品，併予宣告沒收。至扣案被告所有之電子磅秤1臺、分裝袋6包、手機晶片卡1枚，核與本案持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行或轉讓偽藥之犯行無關，復均非違禁物，即無從為沒收等語。本院經核原審認事用法均無不合，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。
五、至被告上訴意旨雖主張：本件被告轉讓之愷他命尚無證據可認係未經核准擅自製造之偽藥，或未經核准擅自輸入之禁藥，且亦無證據證明扣案之愷他命係被告明知偽藥而予以購買，基於「罪證有疑，利益歸被告」之原則，應認本件被告轉讓之毒品愷他命非屬藥事法所稱之偽藥，僅屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定合法產品非法使用之第三級毒品。又原審以行政院衛生署核准登記愷他命製劑係注射型液態，即認為被告明知其所轉讓之愷他命係偽藥，若以原判決所認定，則現市面上所販售含有K他命之神仙水即係合法之製劑，如此認定是否過於率斷云云。惟查：
（一）按目前行政院衛生署僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，而臨床醫療用之愷他命均為注射液型態等情，已如前述；又依行政院衛生署管制藥品管理局97年12月1日管證字第0000000000號函釋，可知現今醫療使用愷他命製劑所採用之原料是從國外輸入之愷他命粉劑而來等情，是愷他命如呈白色結晶狀，即非屬經行政院衛生署核准輸入或製造之藥品，從而，其應或為於國外製造而未經核准擅自輸入之禁藥，或為於國內違法製造之偽藥甚明。而本件被告轉讓之白色結晶狀愷他命並無其他積極證據足認係國外輸入，且衡酌國內屢查獲違法之製造愷他命之案例，本院因認被告轉讓之粉狀愷他命應為國內違法製造之偽藥為適當。
（二）按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任；但按其情節得減輕其刑，刑法第16條定有明文。次按法律頒布，人民即有知法守法義務，惟如行為人具有上揭違法性錯誤之情形，進而影響法律效力，宜就違法性錯誤之情節，區分不同法律效果；其中行為人對於違法性錯誤，有正當理由而屬無法避免者，應免除其刑事責任，如行為人對於違法性錯誤，非屬無法避免，不能阻卻犯罪之成立，然得視具體情節，減輕其刑（刑法第16條之94年2月2日修正理由第三點）。又究有無該條所定情形而合於得免除其刑者，係以行為人欠缺違法性認識，且其自信在客觀上有正當理由，即依一般觀念，通常人不免有此誤認而信為正當，亦即其欠缺違法性認識已達於不可避免之程度，始足當之，如其欠缺未達此程度，其可非難性縱係低於通常，則僅得減輕其刑（最高法院94年度臺上字第6941號判決意旨參照）。 查愷 他命業經行政院衛生署公告屬於管制藥品管理條例第3條所稱之管制藥品已長達10餘年之久，有行政院91年2月8日院臺衛字第0000000000號函可證，則愷他命之輸入與製劑，均應依相關法令規定辦理，被告身為本國國民自應有知法守法之義務。又被告並未舉證說明其不知法律之客觀上正當理由；且被告於原審審理時對前開犯罪事實均坦承不諱，而為有罪之答辯（見原審卷第35頁背面、第42頁正面），則被告明知愷他命係戕害身心健康之物品，猶仍轉讓予其友人，顯見其自始毫無避免行為違法之意，亦難認被告有何免除刑事責任或減輕其刑之事由。是被告上訴意旨辯稱不得僅以行政院衛生署核准登記愷他命製劑係注射型液態，即認為被告明知其所轉讓之愷他命係偽藥云云，要屬事後飾卸圖免或減輕罪刑之詞，洵無足採。
六、另被告上訴意旨略以：就伊持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪部分，原審並未審酌被告持有愷他命其目的係供自己吸用，且犯罪之時年僅20歲，入世不深且尚預備求學中，而被告施用毒品係戕害自己之身體，對社會危害影響不大，因此原審判處6個月有期徒刑雖得易科，但被告屆時無法繳納18萬元之龐大罰金，勢必須入獄服刑，如此並未達刑法上之教育目的，尚祈法院能撤銷原判另為較輕之論處云云。惟查：按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院72年臺上字第6696號判例參照）。本件原審就被告於上開犯罪事實欄一、
（一）所為持有第三級毒品純質淨重20公克以上犯行部分之量刑，已審酌刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，本院認原判決就該部分已敘述其認定被告犯罪事實所憑之證據、理由，原審就該部分之認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。是被告上訴意旨以原審該部分量刑過重，祈請減輕其刑為由，指摘原判決不當，亦無理由。
七、又被告上訴意旨希冀能給予緩刑云云，惟本院查，本件被告所為上開2犯行之量刑，原審已審酌刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，本院認原判決已敘述其認定被告犯罪事實所憑之證據、理由，且認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處，況本院觀之被告可以於上開犯罪事實欄一、（一）部分以每公克200元之代價，販入愷他命3包共120公克（價格24000元），顯見被告之經濟狀況不差，應非無能力繳納前開所處有期徒刑6月得易科罰金之18萬元罰金，而前開所處有期徒刑3月，亦得易服社會勞動，則被告以伊勢必須入獄服刑希冀能給予緩刑，難認有據，是本院認不宜宣告緩刑。
八、綜上所述，本院認被告上訴要旨猶執前詞指摘原判決不當，核無理由，應駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官覃正祥到庭執行職務。
中華民國102年9月18日
刑事第二十一庭審判長法官王國棟
法官許永煌法官童有德以上正本證明與原本無異。
被告所犯藥事法第83條第1項明知為偽藥而轉讓罪部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官程欣怡中華民國102年9月23日