裁判字號：最高法院108年台上字第2900號刑事判決
裁判日期：民國108年10月03日
裁判案由：妨害性自主等罪
最高法院刑事判決108年度台上字第2900號上訴人 何政庭 選任辯護人陳明律師
周紫涵 律師上訴人 廖經緯 上列上訴人等因妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年7月11日第二審判決（108年度侵上訴字第86號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度偵字第1445、5009號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、上訴人丙○○就原判決事實欄一之㈠、㈡部分；上訴人丁○○就原判決事實欄一之㈡部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。本件原判決認定上訴人丙○○有其事實欄一之㈠所載與丁○○2人共同僭行員警職權，侵入甲○（姓名、年籍詳卷）住宅，強盜甲○財物後，丙○○另行單獨起意對甲○為強制性交犯行，及上訴人丙○○、丁○○有其事實欄一之㈡所載2人共同僭行員警職權，侵入乙（姓名、年籍詳卷）住宅後，對乙強制性交未遂，再對乙強盜財物之犯行，因而維持第一審依想像競合犯規定，分別從一重論處丙○○強盜強制性交、共同侵入住宅強盜2罪刑；丁○○共同侵入住宅強盜罪刑，及均諭知相關沒收之判決，駁回其等在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、丙○○上訴意旨略以：㈠甲○證稱丙○○對其性交過程中，其未反抗或表示不願意，原審未察，遽論丙○○強制性交罪，尚嫌速斷，且甲○之指述前後矛盾，並欠缺補強證據，與證據法則相違，顯有判決理由不備之違法。㈡甲○未指述其行動被限制，其是否無法對外求援？仍待調查，況上訴人2人僅誆稱自己為警察，甲○實際上未有反抗行為，如何認定客觀上已達於不能抗拒程度？原審認定事實有誤，有調查未盡、理由矛盾之違法云云。㈢乙○未曾於審判中到庭接受詰問，其警詢所述與刑事訴訟法第159條之2規定不符；且原判決未詳加剖析乙○所述何以具有較可信之特別情況，其採證自屬違法。㈣乙○事後「無法陳述」，乃因其嗣後工作上受男性驚嚇所致，實與丙○○之性侵行為無關，原審認定乙○警詢筆錄符合性侵害犯罪防治法第17條第1項具證據能力，顯有未當。㈤心禾診所之函覆並未肯定說明乙○之現狀不可或不適宜出庭作證，原審據此駁回丙○○聲請傳喚乙○到庭，有理由矛盾之違法。㈥原審未傳喚乙○到庭作證，亦未查明乙○遭男性驚嚇之詳情為何？對其身心狀況造成何種影響？容有調查未盡。㈦丙○○對於乙○究係基於姦淫或猥褻之犯意，有釐清必要，原審未予詳究，有理由不備及調查未盡之違法。㈧乙誤認上訴人2人為警察，尚無法使人至於不能抗拒程度，且上訴人2人係趁乙不知情下取走財物，究係成立恐嚇取財或竊盜，容有釐清必要，原判決就乙○事後始發現財物不見之有利丙○○之證詞，未說明不採之理由，亦有理由不備之違法。㈨乙○之證述非無瑕疵，所為不利之指訴欠缺補強證據云云。
三、丁○○上訴意旨略以：㈠依乙○證述其當時雙腳跪地，則其大腿前側如何受有抓傷？膝蓋竟無瘀青？其警詢證詞明顯說謊、矛盾，原判決採信，有理由矛盾之違法。㈡上訴人2人假藉要乙○去廁所換衣服，係為搜刮財物，原判決竟以乙○衣著凌亂認定上訴人2人對其性侵，倘上訴人2人有意性侵，豈有不成功之理，原判決以擬制、推測方式作為裁判基礎，實有理由矛盾。㈢案發當晚隔壁房客有無聽到乙○狂叫、掙扎所發出之聲響，原判決漏未調查，上訴人2人實無強制性交之犯意與犯行云云。
四、惟查：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。而性侵害犯罪防治法第17條規定，被害人於審判中有因性侵害致身心創傷無法陳述，或到庭後因身心壓力於訊問或詰問時無法為完全之陳述或拒絕陳述者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，，此即為傳聞證據之例外規定。原判決已說明：乙○於事發後罹患創傷後壓力症候群，且出庭之事為其主要壓力來源，經醫師評估乙若出庭，無法有效表達，而乙於民國107年9月6日開庭後其焦慮徵狀惡化，有憂鬱情緒，狀況欠佳，如需在法庭上陳述或交互詰問，有高度可能因為精神徵狀，無法完全陳述或表達，建議不出庭以減低壓力，有卷附臺北市立聯合醫院函暨病情說明表、病歷資料、診斷證明書、心禾診所函暨病歷資料、診斷證明書可稽。參佐證人即身心科醫師 陳建廷 之證述，其臨床診斷上，乙○在提及本案時，如何會表現出驚慌害怕、表達受限，及作嘔反應等明顯創傷後壓力症候群之病症，且就此病症之表現症狀一致等語，並比對乙於107年2月22日偵訊時，經檢察官提示上訴人2人照片請求指認之際，乙○即出現情緒失控、大聲哭泣之情形，及於
107年9月6日至臺灣士林地方檢察署犯罪被害人補償審議委員會開庭時，僅詢問與本案事件相關連之事，乙○即出現過度換氣、持續哭泣、噁心嘔吐，無法回答問題之情形，亦有卷附上開偵查筆錄、第一審法院勘驗補償事件開庭情形光碟之勘驗筆錄可考。綜上，可認乙○確有因性侵害致身心創傷無法陳述之情事。且原審亦已踐行法定調查程序，給予檢察官、上訴人2人及其辯護人充分適當之攻擊防禦、辯論之機會，以補償其等不利益，因認無再加傳喚乙○之必要。又乙○於107年1月5日於警詢之陳述，如何於客觀上堪認具有可信之特別情況，且為證明本案犯罪事實之存否所必要者，依前揭規定，認有證據能力。原判決已詳加敘明理由，俱有證據資料在卷可稽。經核於法尚無不合。丙○○上訴意旨仍持己見，爭執乙○警詢陳述之證據能力，指原判決採證違法、調查未盡云云，殊非適法之第三審上訴理由。至乙○於審判中未曾到庭陳述，原判決尚引用刑事訴訟法第159條之2規定認定乙○警詢陳述之證據能力，雖有未洽，惟除去此部分瑕疵，於判決結果不生影響，仍不得據為第三審上訴之合法理由。
㈡犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審
法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為合法第三審上訴理由。原判決認定上訴人2人前開犯行，係依憑上訴人2人之部分自白，證人甲○、乙○之指證，佐以卷附雙向通聯紀錄、丙○○作案衣物、甲○住宅現場採證遺留之2個保險套內側精液斑精子胞層分別檢出上訴人2人之DNA-STR型別之內政部警察署刑事警察局鑑定書、乙○疑似性侵害案件證物採集單、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書及扣案上訴人2人手機等相關證據資料，而為論斷。並說明：丙○○如何與丁○○以僭行員警身分施以言語恫嚇，甲因上訴人2人前開強暴脅迫等強制手段，而在身體上、精神上處於不能抗拒之狀態下交付財物，不因甲○實際未為反抗行為而受影響；丙○○另命甲脫去衣物、脅迫甲，以其生殖器插入甲○陰道，如何係違反甲性自主意願；上訴人2人如何以僭行員警身分，以暴力將乙○壓趴在床上，復基於共同強制性交犯意聯絡，違反乙性自主意願，以手指欲強行進入乙陰道，因乙強力扭動反抗而無法插入不遂，進而由1人看顧乙○、另1人搜尋財物方式，乙因上訴人2人前開強暴脅迫等強制手段，而在身體上、精神上處於不能抗拒狀態，僅能任憑上訴人2人強取家中財物；乙就本案待證事實之主要內容證述一致，其就細節處前後陳述縱有出入，如何尚不足為有利上訴人2人之認定；並就上訴人2人否認有何強盜、強制性交（未遂）之辯詞，如何俱非可採，均已依據卷內資料詳予以指駁及說明。原判決並以上揭補強證據與甲、乙之指訴相互利用，使犯罪事實獲得確信，要非僅憑甲或乙之單一指訴，即為上訴人2人不利之認定。丙○○上訴意旨指本件欠缺補強證據、其不構成強制性交、僅成立恐嚇取財或竊盜，未達於不能抗拒程度等語，丁○○仍謂乙○證述有瑕疵、否認強制性交犯意與犯行云云，均置原判決之明白論敘於不顧，仍執陳詞再事爭辯，並對原審採證認事之適法行使，或於判決結果無影響之枝節事項，徒憑己見任意指摘，重為事實上之爭執，指摘原判決違法，洵非適法之第三審上訴理由。應認丙○○之上訴、丁○○共同侵入住宅強盜部分（乙○部分）之上訴均違背法律上之程式，俱予駁回。上開得上訴第三審部分之上訴，既因不合法而從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係、經第一、二審均論罪而不得上訴第三審之刑法第158條第1項冒充公務員行使職權罪部分之上訴，自無從為實體上審判，應併從程序上駁回。
貳、上訴人丁○○就原判決事實欄一之㈠部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。本件丁○○因妨害性自主等罪案件，不服原審判決，於108年7月31日提起上訴、108年8月8日提呈上訴理由狀，對於原判決事實欄一之㈠維持第一審論處其共同侵入住宅強盜罪刑部分（甲○部分），均未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。
中華民國108年10月3日
最高法院刑事第六庭
審判長法官徐昌錦
法官蔡國在法官林海祥法官江翠萍法官林恆吉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年10月7日