裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上訴字第540號刑事判決
裁判日期：民國103年07月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上訴字第540號上訴人即被告 楊秋亮 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院102年度訴字第590號，中華民國103年1月28日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署102年度毒偵字第803號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、楊秋亮曾因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院裁定送觀察、勒戒後，認已無繼續施用毒品傾向，而於民國87年8月4日執行完畢釋放；又於91年間，因施用毒品案件，經依臺灣南投地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，繼經裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，嗣因執行成效經評定為合格，經裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於92年7月17日保護管束期滿未經撤銷停止戒治而執行完畢。復因施用毒品案件，於94年1月31日經臺灣南投地方法院以93年度訴字第780號判決分別判處有期徒刑1年2月、4月，並定應執行有期徒刑1年4月確定，足認其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治已無法收其實效。另楊秋亮曾因施用毒品案件，於97年10月16日經臺灣南投地方法院以97年度易字第571號判決判處有期徒刑4月確定（下稱第①案）；因竊盜等案件，於98年8月26日經本院以98年度上易字第1140號判決分別處有期徒刑3月、5月、9月、5月確定（下稱第②至⑤案），上開第①至⑤案，復經本院於100年3月2日以100年度聲字第310號裁定定應執行有期徒刑1年9月確定（下稱甲案）；又因加重竊盜案件，於101年3月27日經臺灣彰化地方法院以100年度易字第1240號判決判處有期徒刑8月確定（下稱第⑥案）；再因竊盜案件，於101年1月30日經臺灣南投地方法院以100年度埔刑簡字第196號判決判處有期徒刑4月確定（下稱第⑦案），上開第⑥⑦案，嗣經臺灣彰化地方法院以101年度聲字第789號裁定定應執行有期徒刑10月確定（下稱乙案），前揭甲、乙二案經接續執行，於101年12月6日縮刑期滿執行完畢。詎其仍不知戒絕毒癮，於下列時、地，為下列犯行：
㈠基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年6月13日
下午1時許，在其位於南投縣○里鎮○○路○號之住處，以將甲基安非他命置於玻璃球內加熱燒烤後，吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
㈡基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102年6月13日下午5
時30分許為警採尿時起回溯96小時內之某時點（不含當日經警通知到案時起至為警採尿之期間），在不詳處所、以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。
二、嗣因財團法人臺灣更生保護會南投分會人員至楊秋亮住處進行訪視，疑有施用毒品情形，經警於102年6月13日下午4時許通知其到案說明，於有偵查犯罪權限之公務員發覺犯罪前，楊秋亮主動向員警坦承有於上述㈠所示時、地，施用第二級毒品甲基安非他命，而自首並接受裁判，經徵得其同意採尿送驗，結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
三、案經南投縣政府警察局移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。
否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。查卷附中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心102年6月28日實驗編號第0000000號尿液檢驗報告（見警卷第6頁），係南投縣政府警察局依檢察機關概括囑託，就採取被告之尿液，委請有特別知識經驗之鑑定機關進行鑑定檢驗，所出具之報告，性質上與檢察官囑託為鑑定者並無差異。本院並審酌該鑑定機關基於其專業職能及經驗所為之鑑驗，做成書面紀錄，其憑信性已具相當之擔保，且鑑定過程亦核無何違法或不當之情事，揆諸前開說明，屬前揭「法律規定」得為證據者，自具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠如犯罪事實欄一編號㈠部分：
訊據被告楊秋亮對有於102年6月13日下午1時許，在其位於南投縣○里鎮○○路○號之住處，以將甲基安非他命置於玻璃球內加熱燒烤後，吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯罪事實坦承不諱，且其於102年6月13日下午5時30分許經警所採集之尿液檢體，送驗結果確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，亦有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心102年6月28日實驗編號第0000000號尿液檢驗報告、勘察採證同意書及南投縣政府警察局刑事警察大隊偵一隊委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表各1紙在卷可憑（見警卷第6至8頁），足見被告之此部分之自白與事實相符而可採信。
㈡如犯罪事實欄一編號㈡部分：
訊據被告否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，並辯稱：伊沒有施用海洛因，於102年6月13日上午案外人 王瑞豐 有帶朋友到伊住處泡茶，他們吸煙，伊懷疑他們的煙有摻海洛因，伊是吸到二手煙。伊有看到他們吸食海洛因，因為伊有看到他們的煙沾水等語。經查：
⒈被告於102年6月13日17時30分許，經警採集其尿液，送請
中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心先以免疫學分析法（EIA）檢驗，結果呈鴉片類代謝物陽性反應，再以氣相層析質譜分析法（GC/MS）檢驗，結果呈嗎啡陽性反應，有該院檢驗科藥物檢測中心102年6月28日實驗編號第0000000號尿液檢驗報告、勘察採證同意書及南投縣政府警察局刑事警察大隊偵一隊委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表各1紙在卷可稽（見警卷第6至8頁），是被告採尿檢驗之結果，確呈嗎啡陽性反應之事實，堪可認定。
⒉依行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院83年
4月7日83北總內字第02059號函所示：「目前常用尿液安非他命或嗎啡篩檢方式包括酵素免疫分析法（EIA,enzymeimmunoassay）、薄層色層分析法（TLC,thinlayerchromatography）和放射免疫分析法（RIA,radioimmunoassay）。在文獻報告中，確實有藥品或食物因交叉反應（cross-reaction），可在尿液測試中產生偽陽性（falsepositive）之安非他命或嗎啡反應，但利用精密的儀器分析，將可排除偽陽性之可能，而得到正確的答案，因此篩檢結果必須進一步確認。在目前最常採用之確認方法為氣相層析質譜儀GC/MS（GasChromatographyMassSpectrophotometer），此乃因在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生。因此，尿液測試時是否產生偽陽性反應，除須考慮其他物質產生之偽陽性外，測試方式及儀器設備亦應列入考量」之專業意見（另改制前之行政院衛生署管制藥品管理局92年7月23日管檢字第0000000000號函意見亦大致相同），此亦為本院辦理施用毒品案件職務上所悉事項。而查中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心係以精密之氣相層析質譜儀分析法為確認檢驗，其鑑定方法依上揭說明，自可排除偽陽性之可能，所得之結果堪以採信。而依毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響。其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對被告不利之認定（最高法院96年度台上字第7594號、97年度台上字第2016號判決意旨參照）。因此，前揭檢驗報告，既經確認被告之尿液檢體有嗎啡之陽性反應，自可資為不利被告事實之認定。
⒊被告雖否認有施用第一級毒品海洛因犯行，並辯稱：是吸
到二手煙等語。然查被告於原審審理時先是辯稱：當日因有3、4個朋友至伊家，他們有在吸海洛因，吸菸後把香菸放在煙灰缸，伊拿煙來吸時才發現拿錯別人的香菸，之後他們跟伊說香煙裡面有加海洛因，伊才知悉，是誤吸，並無故意云云（見原審卷第35頁）；嗣又改稱是吸到二手煙等語；則被告所為關於一手煙之辯解是否可採，已有可疑。然此種「吸入二手煙以致尿液中驗出毒品反應」之辯詞非始於被告，乃否認施用毒品者所慣用，故歷年來行政院衛生署管制藥品管理局、法務部調查局針對類同抗辯之案件，均已為如下之函示：行政院衛生署管制藥品管理局93年7月30日管檢字第0000000000號函載：「依常理判斷，若與吸食第二級毒品安非他命、甲基安非他命者同處一室，其吸入二手菸或蒸氣之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，且因個案而異，縱然吸入二手菸或蒸氣者之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者」；法務部調查局第六處（82）發技一字第4153號函示：「吸入煙霧或安非他命之二手煙，在文獻上雖尚無能否由尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應之研究報告，然依法務部調查局檢驗煙毒或安非他命案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向，且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應」。換言之，依據專業研判，除非係刻意吸食，如單純因「二手煙」方式吸入海洛因之煙氣，因而導致尿液呈嗎啡陽性反應者（達一定閾值以上），是極其困難。且參酌本案被告尿液檢驗報告，關於嗎啡之閾值濃度亦有302ng/mL，尚非遠低於一般施用毒品者尿液濃度之極微量程度，且已達確認檢驗判定「陽性」之閾值300ng/mL標準，顯非微量；可認被告確有施用第一級毒品海洛因之犯行無訛。所辯吸到「二手煙」等語，不足採信。
⒋再按人體代謝原理，施用毒品後經尿液排出之時間，依施
用量之多寡、施用者之年齡、性別及代謝功能不同而有所差異，一般而言，施用者在施用毒品後48小時內所排泄之尿液，均有可能被檢出毒品經人體代謝後之物質，且若經常或大量施用，則毒品經代謝後之物質由尿液排出時間約可延長至96小時。又海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，毒性倍於嗎啡，其經吸食或施打入人體，經新陳代謝作用又分解成嗎啡，故海洛因在進入人體後，均以嗎啡型態排於尿液中，於吸食或施打海洛因者尿液中，可檢出嗎啡陽性反應，復經憲兵司令部80年5月7日以（80）鑑驗字第1746號函示甚明。而毒品施用後，於尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之最長時間為海洛因服用後2至4天，亦經行政院衛生署管制藥品管理局91年10月3日管檢字第110436號函示明確。又參諸醫學臨床實驗結果及醫學文獻載明：毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異，一般於尿液中可檢出之最大時限，古柯鹼為施用後1至4天、海洛因為2至4天、嗎啡為2至4天、大麻為1至10天、安非他命為1至4天、甲基安非他命為1至5天、MDMA為1至4天、MDA為1至4天、Ketamine為2至4天等，此亦經行政院衛生署管制藥品管理局92年7月23日管檢字第0000000000號函載明明確。本案被告固否認有施用第一級毒品海洛因之犯行，惟其於102年6月13日17時30分所採尿液檢體，經中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心先以免疫學分析法（EIA）進行初步篩檢後，再以氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）進行確認檢驗，結果呈嗎啡陽性反應，已如前述；揆諸上揭說明，被告確有於102年6月13日下午5時30分許採尿時回溯4日（96小時）內之某時，以不詳方法，施用第一級毒品海洛因1次之事實，堪予認定。
㈢復按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第
10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告前曾因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院裁定送觀察、勒戒後，認已無繼續施用毒品傾向，而於民國87年8月4日執行完畢釋放；又於91年間，因施用毒品案件，經依臺灣南投地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，繼經裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，嗣因執行成效經評定為合格，經裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於92年7月17日保護管束期滿未經撤銷停止戒治而執行完畢。復因施用毒品案件，於94年1月31日經臺灣南投地方法院以93年度訴字第780號判決分別判處有期徒刑1年2月、4月，應執行有期徒刑1年4月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。是被告於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內已再犯施用毒品罪，本件施用毒品犯行，自應予追訴、處罰。
㈣綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行均洵堪認定，應依
法論科。又被告雖聲請再將其於102年6月13日所採尿液檢體送驗，及請求訊問證人王瑞豐（ 或峰 ）。然查被告所採之尿液檢體經送中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心以氣相層析質譜儀分析法為確認檢驗，其鑑定方法已可排除偽陽性之可能，被告又未指出該鑑定之結果有何不可採之處，是其請求將尿液檢體再次送檢驗，核無必要；另被告所辯是吸到二手煙等情，為本院所不採，已如前述，且本案事證已經明確，是其請求訊問證人王瑞豐（或峰）以證其是吸到二手煙，沒有施用海洛因之犯意等情，本院認亦無就此部分再予調查之必要，均附此敘明。
三、論罪科刑：㈠查海洛因及甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2項
第1款、第2款所明定列管之第一級毒品及第二級毒品，不得非法持有、施用，是核被告就如犯罪事實欄一編號㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；如犯罪事實欄一編號㈡所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；被告為施用而持有甲基安非他命、海洛因之低度行為，分別為其施用甲基安非他命、海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。所犯上開2罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈡被告有如犯罪事實欄一所載之前科及刑執行完畢等情形，有
臺灣高等法院被告前案紀錄表1件在卷足稽，其於受有期徒刑執行完畢後之5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之上開2罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈢按刑法第62條所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權限之機關
或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。查本案係南投縣政府警察局接獲臺灣南投地方法院檢察署檢察官102年5月27日投檢邦誠102他411字第9798號指揮書，指示因被告涉嫌違反毒品危害防制條例一案，應繼續追查，經員警通知被告到案說明時，被告即主動供承有前揭犯罪事實欄一編號㈠所載之施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，且同意採尿送驗，而接受裁判等情，有被告警詢筆錄、勘察採證同意書各1件在卷可按（見警卷第3至8頁），雖被告係因財團法人臺灣更生保護會南投分會訪視紀錄載述疑有施用毒品情形，而經檢察官發指揮書命南投縣政府警察局繼續追查，惟斯時員警並未有何確切根據對被告產生施用毒品犯罪之合理可疑，亦未確知被告有如前開犯罪事實欄一編號㈠所載施用甲基安非他命之犯行，至多僅因被告前有多次毒品前科，並有訪視紀錄所載之訪談情形（見警卷第2頁），而主觀上有所懷疑或推測，與刑法第62條所稱之「發覺」尚屬有間，無從推斷被告於南投縣政府警察局通知到案前已有施用毒品之犯行。從而，被告於具有偵查犯罪職權之機關或人員發覺其有前揭犯罪事實欄一編號㈠所載施用第二級毒品甲基安非他命犯行前，即於員警詢問有無再施用毒品時，主動供述其前揭施用甲基安非他命之犯行，合乎自首之要件，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並與前開累犯加重事由，依法先加後減之。
四．上訴駁回理由之說明：㈠原審法院因認被告之罪證明確，適用毒品危害防制條例第10
條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段等規定，並審酌被告前已有因施用毒品案件經法院裁定觀察、勒戒及多次判處刑罰紀錄，竟仍不知戒絕遠離毒品，不僅殘害自己身體健康，亦間接危害社會安全，本非不得嚴懲，惟念其施用毒品犯罪之本質，係屬自戕行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，又本次施用第一級毒品海洛因犯行，距其前次於95年間施用海洛因已有相當時日（見卷附臺灣高等法院臺中分院96年度上訴字第1252號判決書），另其犯後主動供承施用第二級毒品甲基安非他命犯行，態度尚可，暨考量其為國中肄業之智識程度、職業為工、家庭經濟勉持之生活狀況（見警卷第3頁被告警詢筆錄受詢問人資料欄）等一切情狀，就所犯施用第一、二級毒品罪分別量處有期徒刑8月、4月，並就施用第二級毒品犯行部分，諭知如易科罰金之折算標準，以示懲儆。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡被告上訴意旨以其施用第二級毒品甲基安非他命部分是自首
者，原審判太重；且其沒有施用第一級毒品海洛因，是吸到二手煙的語。惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度臺上字第6696號、75年度臺上字第7033號判例、85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。查原判決本以被告之責任為基礎，已注意適用刑法第57條之規定，就量刑刑度詳為審酌並敘明理由，就被告上訴意旨所稱其施用第二級毒品甲基安非他命部分是自首之犯罪後態度，亦已於量刑時妥予斟酌考量；而查被告所犯施用第二級毒品罪部分，其法定本刑為3年以下有期徒刑，又被告為累犯，且有如前所述之多次施用毒品前科，屢經法院處刑及刑之執行，被告均未戒除毒癮；依其犯罪之情狀觀之，原審就此部分所處有期徒刑4月，顯屬低度量刑，而無判決太重之情形，且未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，顯無悖於量刑之合理性，並無不當或違法之處。又被告其餘上訴意旨，仍執前詞否認施用第一級毒品犯行，並不可採，已如前述；此外，被告亦未提再出其他有利之事證，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。
中華民國103年7月3日
刑事第二庭審判長法官邱顯祥
法官胡忠文法官林源森以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品罪部分不得上訴，其餘得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官周巧屏中華民國103年7月3日附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。