裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年侵上訴字第64號刑事判決
裁判日期：民國103年07月03日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度侵上訴字第64號上訴人即被告 林清吉 選任辯護人 廖健智 律師
白佩鈺 律師上列上訴人即被告因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院102年度侵訴字第27號中華民國103年1月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第8377號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
乙○○緩刑叁年，緩刑期內付保護管束。
事實
一、 許鐘元 （所涉違反性騷擾防治法部分，經A女撤回告訴，由原審另為公訴不受理判決確定）係臺中市葫蘆墩文化建設基金會之董事，負責尋覓音樂會演出者及贊助廠商，透過其配偶 陳瓊珠 而認識身為古典音樂樂團演出者之A女（卷內代號0000甲000000號，姓名年籍詳卷）、A女樂團團長甲男（卷內代號0000甲000000A號，姓名年籍詳卷）；乙○○則為貝特機械股份有限公司之董事長，曾贊助音樂會演出。甲男陪同Ａ女於民國（下同）100年11月4日晚上，受邀至許鐘元之住處舉辦之家庭音樂會演唱聲樂。會後應許鐘元之邀請，前往臺中市○區○○○○街○○巷○號之咕嚕咕嚕音樂餐廳聚餐，A女與甲男同日晚間約11時許到達咕嚕咕嚕音樂餐廳後，許鐘元當場引介贊助者乙○○予A女及甲男認識。許鐘元先要求A女現場演唱歌劇「風流寡婦」，A女並無意表演，且現場亦無鋼琴伴奏，即向許鐘元表示拒絕，經許鐘元再三要求，A女勉為其難清唱2、3句在家庭音樂會演出之「風流寡婦」歌劇片段後，許鐘元、乙○○復極力邀約A女一同至該餐廳舞台區合唱演出臺語歌曲「望春風」，A女原予以婉拒，因礙於情面遂勉強同意。於演唱過程中，乙○○竟基於強制猥褻之犯意，藉著酒意以右手摟住A女之腰際，A女以手肘抵制欲制止乙○○，乙○○明知A女不願意，竟違反A女意願，仍緊摟A女腰際不放，在A女背部至臀部之際上下撫摸而為猥褻行為；曲畢，許鐘元、乙○○復續唱「月亮代表我的心」，A女本欲趁機離去，而遭乙○○緊摟不放，唱至該曲歌詞中「輕輕的一個吻」時，許鐘元轉向A女並親吻A女左側臉頰靠近嘴唇處。乙○○見狀，復接續上開強制猥褻之犯意，違反A女意願，拉住A女雙手，強行親吻A女嘴唇，A女以手推開乙○○並以手肘護住胸部，乙○○竟仍以較優勢之不法腕力雙手環抱住A女後強行親吻A女嘴唇，A女復以手推開乙○○表示抗拒，乙○○亦仍不顧A女抵抗，將其左手扣住A女後頸，右手緊摟A女腰際，不讓A女移動之強暴方式，將舌頭伸入A女之嘴巴內，對A女強制猥褻。A女因擔心乙○○等人之社經地位，當場隱忍不發未即刻報警；甲男見場面失控，遂上前將A女帶開離去，並旋即撥打電話向許鐘元之配偶陳瓊珠表達對乙○○之不滿，許鐘元並因而留言道歉。
二、案經A女訴由臺中市政府警察局第一分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序事項及證據能力之說明㈠按性侵害犯罪防治法第12條第2項規定，司法機關所製作必
須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。查證人A女為被害人，甲男現為證人A女之配偶，其等之姓名、出生年月日、住居所，依上開規定，於判決書內不得揭露，故於本案判決書隱其詳細姓名。
㈡證據能力部分：
⒈按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，
會產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀。至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託鑑定機關為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：1.經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。2.測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。3.測謊儀器品質良好且運作正常。4.受測人身心及意識狀態正常。5.測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力（最高法院92年度臺上字第3822號、98年度臺上字第2345號判決意旨參照）。查本案經檢察官囑託法務部調查局對被告實施測謊而作成之101年11月8日調科參字第00000000000號測謊報告書，本件測謊鑑定過程參考資料，包含測謊程序說明、被告測謊同意書、身心狀況調查表、數字測試生理記錄圖、測謊問卷內容題組（包含檢測方法）、生理記錄圖（含呼吸、脈博、膚電）、測謊儀器運作情形、測謊施測環境評估及施測者專業資格證明等，即本件測謊鑑定係由專業施測人員進行，並經受測者即被告同意，並對受測者即被告之身心狀況予以評估認為適合測謊，且施測儀器及環境等均為正常而無受到干擾之情形。縱辯護人為被告辯稱：被告需每日早晚服用降血糖及降血脂之藥物，而該藥物副作用之一會造成全身疲倦等情，惟觀諸前揭受測人身心狀況調查表所載，被告於受測前填表時，已曾表明有服用降血糖藥物，身體狀況尚佳等情，亦即專業施測人員對於被告之身心狀況業已掌握具體情形並已進行具體評估，且認為適合測謊。從而，縱被告確有前揭服用藥物之情形，亦難認被告之身心狀況已有不利測謊之情狀。故經本院審核後認為上開測謊報告書，形式上已符合上開之測謊基本程式要件，可認該測謊報告書具有證據能力。至被告之辯護人雖另爭執法務部調查局在為本件鑑定前曾於101年7月17日以調科參字第00000000000號函臺灣臺中地方法院檢察署表示本案不符測謊鑑定範疇，不宜進行測謊等語，嗣經檢察官設定「有無舌吻」之具體猥褻行為再送測謊，並非由專業測謊人員所設計，應不具證據能力云云。惟依據上開法務部調查局函旨係以檢察官先前囑託鑑定範圍（即有無施以強制方法乙節）屬主觀意念範疇，非具體行為，可能因當事人認知差異而產生失真結論，故不宜測謊等語。嗣由檢察官再囑託法務調查局就被告於本案「有無舌吻」之具體行為進行測謊，法務部調查局接受囑託並對被告實施測謊鑑定而作成上揭測謊報告書，有上開法務部函文、臺灣臺中地方法院檢察署101年7月24日中檢輝水101偵8377字第81422號函稿及測謊報告書在卷可參（見臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第8377號【下稱偵查卷】第41至42頁、50至50甲14頁）。而按測謊鑑定之目的，本為釐清與犯罪事實有關之事實是否發生，而受囑託鑑定測謊單位對於受測者所涉案件或案情並無所悉，究測試項目為何，端視囑託單位（本件為臺中地檢署）之囑託而定，自不待言。本件被告否認有將舌頭伸進A女嘴裏，與A女之證述相佐，檢察官囑託法務部調查局鑑定被告關於對於此一具體行為是否發生有無說謊反應，而施測人員依據囑託機關之囑託，將之設計為測謊題目之中，乃測謊程序之所必要。辯護人據此主張上開測謊報告書為無證據能力，自不足採。
⒉按刑事訴訟法第159條第1項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。
其立法本旨係以被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，因當事人無從直接對於原供述者為反對之詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人之人格，尋求證言之憑信性，違背直接審理之原則，故為求實體真實之發現並保障人權，除具有信用性之情況保障及必要性，仍許為證據，法律予以特別規定，例如同法第159條之1至第159條之5、第206條、性侵害犯罪防治法第17條等規定者外，原則上不認其具有證據能力。查證人A女及甲男於警詢之陳述，均為被告以外之人於審判外之陳述，辯護人於本院時仍否認此部分證據能力，復查無前揭例外可為證據之情形，是證人A女及甲男於警詢之陳述，不具證據能力。
⒊除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法
定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明文。惟本案所引用之非供述證據，經本院審酌與本案被告被訴犯罪事實具有關連性，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力，得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告於本院審理時，先否認犯罪，後坦承犯行，並與證人A女達成和解，請求從輕量刑並予緩刑等語；另其於原審審理時固不否認其曾於100年11月4日晚間前往咕嚕咕嚕音樂餐廳，在餐廳內與被害人A女合唱歌曲時，有親吻及擁抱等情，惟矢口否認有何強制猥褻犯行，辯稱：伊與被害人A女合唱「月亮代表我的心」時，是被害人A女突然親吻伊的嘴，伊以為是專業的表現，不以為意，唱完該首歌時，被害人A女共親吻伊3次，在唱完後，被害人A女並以雙手環抱伊的腰，伊認為是演出效果，所以伊也配合的抱住被害人A女，伊沒有舌吻被害人A女，亦沒有強制猥褻犯行云云。被告之辯護人則為被告辯稱：⑴咕嚕咕嚕音樂餐廳空間不大，倘被告確有對被害人A女為強制猥褻犯行，何以當晚在場之證人 李成 、 劉麗蘭 、 李金明 、許鐘元、陳瓊珠等人均證稱未看到被告有何強制猥褻行為，被害人A女所述顯有不實；⑵如被害人A女當時因遭強制猥褻，感覺被侵害，何以當時未出聲制止，證人甲男見狀亦未當場制止，亦有違常；⑶被害人A女與證人甲男為夫妻關係，證人甲男之證詞有偏頗之虞，渠2人關於親吻部分細節完全相同，卻對其餘細節部分之證述並不相符，應有串通之虞；⑷依據在場證人均證稱甲男、A女唱完有回坐位，並非如被害人A女及證人甲男所稱落荒而逃之情形。足認被害人A女及證人甲男所述顯有不實，不足採信等語。經查：
㈠上揭犯罪事實，業據證人A女於偵訊及原審審理時證稱：其
認識證人許鐘元約1個多月，其先認識證人陳瓊珠，再經由證人陳瓊珠認識證人許鐘元；案發當天晚上，其與證人甲男應證人許鐘元邀請至證人許鐘元住處舉行之家庭音樂會參與聲樂演出，會後復應證人許鐘元及一位顏小姐之邀約前往咕嚕咕嚕音樂餐廳，剛進入餐廳，證人許鐘元介紹在場之被告認識，並交換名片；嗣證人許鐘元即要求其表演當天在家庭音樂會唱的歌劇「風流寡婦」片段，其不太願意，因為沒有鋼琴伴奏，且很吵鬧，其勉為其難地唱了二、三句；之後證人許鐘元及被告將其拉到舞台繼續唱，證人許鐘元就唱「望春風」，被告站在其左邊，就用右手攬住其腰，從其右邊的腰從背部到臀部上下其手，其有用手肘一直要把被告的手推開，並說「不要」，但被告摟得更緊；唱完「望春風」，不知是證人許鐘元或被告說要再唱「月亮代表我的心」，其要離開，但因被告抓住其左手而無法離開；證人許鐘元先唱，唱到「輕輕的一個吻」時，證人許鐘元就親了伊的左臉頰靠近嘴唇的地方，然後被告乙○○就把其兩隻手捉著，讓其與被告面對面，之後被告就直接從其嘴唇親下去，其嚇了一跳，就趕快用手推開被告，當時其雙手手肘抵住被告胸前，結果被告又親了一次其嘴唇，接著被告看其一直抵抗，被告就用左手壓著其頸部，右手仍緊摟著其腰身，直接將舌頭伸就其嘴裏，其整個嚇到，證人甲男發現狀況已失控，立即上台將其拉開，當時被告還將其手抓住，不讓其離開，後來甲男拉其下台後，其與證人甲男就匆匆忙忙離開餐廳等語明確（見偵查卷第12至13頁、原審卷第133頁、137至144頁）；核與證人甲男於偵訊及原審審理時證稱：案發當晚，其與A女係應證人許鐘元邀請到證人許鐘元家演出，結束後，證人許鐘元及一名顏小姐有邀請 渠等 至咕嚕咕嚕音樂餐廳，其與證人A女到達後，證人許鐘元有介紹被告是林董事長，並交換名片；證人許鐘元一直強調證人A女很會唱歌，並要證人A女現場唱在音樂會裏表演的「風流寡婦」，現場有伴奏又很吵雜，證人A女只有唱了兩句「風流寡婦」的主題，對方覺得不過癮，證人許鐘元就拱證人A女去前面唱「望春風」，被告與證人許鐘元就一個拉、一個推，將證人A女拱到前面唱「望春風」，證人許鐘元先起頭，餐廳老闆即證人 邱金明 吉他就彈下去，彼等就開始唱起來；被告此時即以右手扣著證人A女的腰，證人A女很明顯在推被告的手，當時其站在柱子旁看，還給證人A女指好幾下，意思是要證人A女小心、注意，被告用手在證人A女背部、臀部上下上下，證人A女右手肘一直極力要把被告手往外支開；唱完「望春風」，證人A女要下台，但被告手一直扣著她，證人許鐘元也不等證人A女反應，直接又唱「月亮代表我的心」，唱到「輕輕的一個吻」，證人許鐘元上來就冷不防親了證人A女（手指著左臉頰靠近嘴巴的地方），之後場面就失控了，被告與證人A女就面對面，抓著證人A女兩隻手搖啊搖，用力一扯，證人A女就失去重心往前傾，被告就湊上去親到嘴巴，當時其很驚訝，不確定被告是有意或無意；親吻之後，被告馬上就正面熊抱，證人A女以雙手在胸前擋住（證人甲男雙手舉在胸前），熊抱之後就親了第2次，證人A女很用力在掙扎，後來被告就真的很誇張，被告用左手扣著證人A女的頭頸，右手摟住證人A女的腰部，然後第3次就是舌頭伸進去，當時場面很難看，也快結束，其就拉著證人A女的右手，被告意猶未盡還拉著她的左手，好像是搶人這樣，其與證人A女就落荒而逃等語相符（見偵查卷第14頁、原審卷第151至155頁），並有被告及證人許鐘元之名片各1張、臺中市政府警察局第一分局偵查隊受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單、咕嚕咕嚕音樂餐廳現場照片、性侵害犯罪事件通報表在卷可佐（見警卷第23頁、25至27頁、偵查卷第25至30頁、偵查卷之證物袋、原審卷第123至126頁）。蓋證人A女與甲男現雖係夫妻關係，惟證人甲男與A女於案發時並非夫妻關係，渠2人自警、偵訊乃至原審之證述前後一致，並未因本件證人甲男與A女於案發1年後結為夫妻，而有不同；且縱2人現雖為夫妻關係，而於本案案發時，係同事關係，然亦可憑此關係認證人甲男於遭被告及證人許鐘元拉上舞台唱歌時，證人甲男當會比當時於餐廳內之其他人，投注更高之注意力於被告、證人許鐘元及A女之互動，證人甲男之證述相較於其他在場之人，應更為與事實接近。從而，辯護人僅以證人甲男與A女現在夫妻關係，即認證人甲男之證述顯有偏頗，尚嫌速斷。且被告亦不否認當日於舞台上，確有與證人A女有親吻、擁抱等行為，更可見證人甲男及A女上開所述，顯非空穴來風。而被告經法務部調查局施以測謊鑑定，被告關於：㈠當 天渠 和A女嘴唇接觸時，A女沒有任何抗拒動作；㈡當天渠沒有將舌頭伸入A女的嘴巴裡之問題，經測試均呈情緒波動反應，研判有說謊，有法務部調查局101年11月8日調科參字第00000000000號測謊報告書在卷足憑（見偵查卷第50至50甲14頁），該測謊報告書之結論亦核與證人A女、甲男前揭證述相符，從而，證人A及甲男前揭證述，實屬有據。
㈡又證人甲男於原審審理時並證稱：其與A女走出餐廳後，其
馬上開車離開現場，但到了一個路口，其有打電話將A女遭被告猥褻等情告知證人陳瓊珠，並說：你（指陳瓊珠）是國小主任，許鐘元是高中退休主任，A女是國小老師，其在大學任教，其沒有辦法接受，並問證人陳瓊珠願意讓人家這樣嗎，她女兒也在國小任教，她願意讓人家這樣嗎？其鄭重要求證人許鐘元要給其一個交代，因為事情是證人許鐘元惹出來的等語（見原審卷第154頁）。證人陳瓊珠於原審審理時亦證稱：送了證人A女、甲男離開後，其與同桌外國聲樂家也一起離開，餐廳距住處車程約一、二十分鐘，在抵達其住處地下室時，證人甲男打第一通電話給其，說被告吻了A女，其跟證人甲男說其正在下地下室，收訊不良，證人甲男過5分鐘再打電話過來，說被告吻了A女，證人甲男帶A女出來，其要怎麼跟A女的父親交代，證人甲男有告訴其，被告將舌頭進入A女的嘴巴裡面等語，其在隔天有向證人許鐘元說證人甲男打電話來說被告吻了A女，並有說被告將舌頭伸進A女嘴巴裡面的話，請證人許鐘元了解是怎麼一回事等語（見原審卷第205頁）。而證人許鐘元則在案發翌日（100年11月5日）上午8時45分許，自其市內電話撥打證人A女行動電話，因未接通而語音留言：「妳現在可能還在睡覺，我體會妳的心情，我相信非常抱歉，這是我始料未及，真不知應如何講，真的非常對不起妳，我們有時間再來好好研究怎麼做，非常的對不起你，妳好好療傷一下，找適當時間我再跟妳好好談一談，這個事情是任何人都不能接受，如果是我太太被人家這樣的話，我一定非常震怒一場」等語，亦有卷附之語音留言光碟及譯文在卷可憑（分見警卷第23頁、原審卷第202頁）。顯見證人甲男證稱其在離開餐廳不久即撥打電話給證人陳瓊珠，告知證人A女遭到被告強吻猥褻之情，應屬事實。而衡諸本件證人A女、甲男於案發當晚先至證人許鐘元住處參加證人許鐘元舉辦家庭音樂會之演出，原先並未預期會前往咕嚕咕嚕音樂餐廳，係於演出完畢欲離去之際，應證人許鐘元及1名顏小姐邀約，始前往咕嚕咕嚕音樂餐廳，抵達餐廳後，由證人許鐘元之介紹，方與被告認識等情，為被告、證人許鐘元、A女及甲男分別 陳明 在卷（分見原審卷第137頁、第151頁反面），則證人A女、甲男與被告既不相識，亦無恩怨，且未預料當日晚間將會與被告同台合唱，應無何誣陷被告之動機及理由。再者，以證人A女、甲男於證人A女唱畢未幾即離開咕嚕咕嚕音樂餐廳，證人甲男旋於路上撥打電話給證人陳瓊珠，並將被告將舌頭伸進證人A女嘴巴親吻等猥褻之舉告知證人陳瓊珠，並要求證人許鐘元要給一個交代等情觀之，顯係甫受到相當刺激而感到極度不悅，出於內心義憤而為，方於當下撥打電話向證人陳瓊珠表示不滿，衡情亦無刻意羅織之情。此外，衡以證人A女、甲男自偵訊至原審，關於被告猥褻A女之經過，證述前後一致，亦無矛盾之處；再者，本案案發後，僅證人甲男在案發當晚曾撥打電話給證人陳瓊珠，要求要給證人A女1個交待外，其後並未有證人A女及甲男要求證人許鐘元或被告賠償之情形，證人許鐘元、被告期間均未曾與證人A女、甲男任何解釋或說明，證人A女始於101年1月17日提起本件強制猥褻告訴等情，亦堪認證人A女或甲男並無為訛詐金錢或其他不法利益，而虛構故事以誣陷被告之情事。是以綜合各情，證人A女、甲男前揭證述，核屬可信，上情應可採信。
㈢至證人陳瓊珠雖證稱：在咕嚕咕嚕音樂餐廳期間，被告與A
女是坐在餐桌A的附近，是坐著唱歌，其與一外國聲樂家及1個女生坐一桌；證人甲男是坐在A桌的柱子旁，與其不同桌，證人甲男自己一人坐在如原審卷第124頁所示現場照片A桌的地方，其都一直跟證人甲男講話等語（見原審卷第205頁）。惟依據證人即咕嚕咕嚕音樂餐廳老闆邱金明於原審審理時證稱：當天餐廳位置是兩個併桌，並當庭繪製現場圖（見原審卷第215頁）。而依據證人李成於原審審理時證稱：其與證人劉麗蘭、 蕭坤修 等人坐同一個併桌；證人劉麗蘭亦證稱：其坐在A桌靠柱子那裏，A桌當時與C桌併在一起（分見原審卷161頁、165頁反面），足見證人甲男或A女並未坐在A桌處；而證人邱金明業已證稱：當天只有兩個併桌等語；且當天被告與A女係站在舞台區，亦未有另坐一桌的情形。顯見，證人陳瓊珠對於當天除其能明確說出其所坐位置外，對於在餐廳桌子之擺設，或何人坐在何桌乙情，顯均未能證述明確，則其前揭證稱：當時證人甲男一個人坐在不同桌一直與其講話等語，尚不足採信。
㈣被告及選任辯護人雖以前詞置辯，惟查：
⒈就被告辯稱：3次都是被害人A女主動親吻並擁抱，伊認為係為演出效果，所以亦配合演出部分：
證人A女乃專業聲樂家，其在證人許鐘元住處舉行之家庭音樂會演出後，並未預期將前往咕嚕咕嚕音樂餐廳，遑論在該餐廳進行演出，且該餐廳並非聲樂演唱場所，亦無何鋼琴伴奏配合，而以證人A女與證人許鐘元交情尚非甚篤，與被告先前亦不認識，對於證人許鐘元及被告突如其來之邀約，縱有同意，亦屬勉強而為，衡以常情，應無被告所辯證人A女為演出效果，主動上前親吻被告，被告始配合演出之情。
⒉就被告及其辯護人辯稱：倘證人A女遭到被告強吻等強制
猥褻行為而感到極度不舒服及不悅，何以當時均未出聲制止，證人甲男亦未當場制止，顯不合理部分：
遭到強制猥褻時被害人所採取之反應，本因人而異，本案證人甲男為樂團團長、證人A女為聲樂家及學校老師，被告、證人許鐘元均屬社經地位甚高之人，證人A女對於被告突如其來之猥褻之舉，以較不傷情面之隱諱方式（即以手肘將被告之手往外推開、以雙手舉在胸前）抵抗表示不願意，尚非與常情不符。復觀之證人甲男陳稱：第1次被告親吻A女時，其不太確定是非故意的還是有意的，但第2次熊抱真的很誇張，那時候曲子已經要結束了，所以已經站到旁邊，準備要拉人了，第3次舌頭伸進去，場面很難看，當時也快結束，其就拉著證人A女的手下來；當時打電話給證人陳瓊珠時想法很簡單，出面道個歉就好，不希望事情鬧大，其在音樂圈也很難做人等語（見原審卷第154頁、155頁），亦即證人甲男亦已說明其係為顧及眾人顏面，不欲將事情鬧大，故未在被告對證人A女為強制猥褻時，即立刻制止，亦非違於常情。是被告及其辯護人此部分所辯，不足為被告有利之認定。
⒊就被告及其辯護人辯稱：咕嚕咕嚕音樂餐廳場地不大，如
被告有強制猥褻犯行，當天在場之人應都會看到，然除證人甲男以外，其餘證人均稱並未看到被告有強制猥褻證人A女之行為，顯見證人A女與甲男乃係勾串證詞，不足採信部分：
經查：
①本案雖證人劉麗蘭於原審審理時證稱：被告與證人A女
合唱時，其有從頭看到結束，所以很清楚，他們合唱時有拿麥克風唱，其是看到被告與證人A女兩人有對看、親吻，輕輕TOUCH一下，到後面唱完還有親吻的動作，兩人很自然的轉頭過去親吻，其看到兩人兩次親吻，其沒有看到舌吻，沒有手部的動作，唱完就各自下台，其沒有看到有熊抱、或抱著、或手拉著手、面對面的情形；當時台上有餐廳老闆（即邱金明）、被告及證人A女3人，沒有看到證人許鐘元在臺上等語（見原審卷第166頁、167頁反面、168頁、169頁、170頁反面、172頁反面、173頁）；另當天在場之證人李成於原審證稱：當天其與朋友蕭坤修、蕭坤修的太太即證人劉麗蘭、還有其學生一起到咕嚕咕嚕音樂餐廳，其有聽到證人A女與被告合唱，其沒有看到也沒有特別感受到被告對證人A女有拉扯的動作、沒有表現極度不愉快、不高興的表情等語（見原審卷第160至164頁）；另證人陳瓊珠於原審審理時證稱：其只看到被告與證人A女兩人坐著搭著背，跟著旋律在搖動，沒有看到被告與證人A女有親吻的動作等語（見原審院卷第204頁反面、206頁）；證人邱金明於原審審理時證稱：當下的氣氛是非常愉悅的，唱到親親的吻一吻，雙方（即被告與證人A女）是有面對面的接觸到，時間不是很長，證人A女沒有試圖推開或掙脫被告的行為，後來結束後有禮貌性的擁抱等語（見原審卷第193頁）。
②惟據被告供稱：伊與A女親吻共3次；唱完，A女有用雙
手環抱著伊腰等語（見警卷第7頁反面），另證人邱金明於偵訊及原審審理時證稱：當時其位置是在被告、證人許鐘元、A女3個人的右前方，其為他們彈吉他伴奏；因為餐廳空間不大，沒有舞台，證人許鐘元站的地方距離不會很遠；其店裏晚上十點鐘後就不插電，所以沒有提供麥克風，只有其彈吉他伴奏等語（見偵查卷第9頁、原審卷第194頁、197頁），則證人劉麗蘭所稱：看到兩次親吻、沒有擁抱、有拿麥克風及沒有看到證人許鐘元唱歌等情，均與被告及證人邱金明所述前情不同，而被告及證人邱金明前揭陳述 係渠 等親身經歷，應較證人劉麗蘭聽聞較接近事實，足見證人劉麗蘭證稱：在被告與證人A女合唱的過程，其有從頭到尾全程注視等語，並非實在。此外，證人李成亦證稱：當天其主要是聽，其當時面對著蕭坤修在講話，也有跟證人劉麗蘭講話，其沒有特別面對舞台，也沒有特別留意，也沒有始終注視台上的情形，顯見證人李成對於被告及證人A女合唱時渠等有何互動、或被告有無親吻、擁抱、如何親吻擁抱等情，並未全程注視或加以留意乙情，應可認定。證人陳瓊珠亦於原審審理時證稱：其沒有全程觀看唱歌人的情形（見原審卷第208頁），且證人陳瓊珠證稱被告與A女2人係坐著唱歌，與其他在場之被告、證人A女、甲男、李成、劉麗蘭、許鐘元、邱金明所見聞被告與A女是站在台上唱歌乙情均不同，足見證人陳瓊珠並未特別留意被告與A女唱歌時之情形，亦可認定。而證人邱金明亦證稱：當晚為被告、A女伴奏時，係坐在渠等之右前方，並非完全面對被告及證人A女，也有面對觀眾等語（見原審卷第193頁、194頁反面），顯見，證人邱金明亦非全程注視被告與證人A女之互動狀況甚明。
③是據在場之證人李成、劉麗蘭、陳瓊珠、邱金明前揭證
述，渠等既未全程注視臺上被告及證人A女2人互動情形，且當天在咕嚕咕嚕音樂餐廳並無演出之安排，前往該餐廳之客人並非以欣賞歌唱演出為目的，上開證人或因與其他餐廳客人聊天或彈奏吉他，其等或有聽到來自舞臺區演唱之歌聲，然未特別注意證人A女有無抗拒動作或不悅表情，亦有可能。且⑴依據證人李成證述：其在跟蕭坤修、證人劉麗蘭等人講話，並未看到被告及證人A女有親吻或擁抱等語，證人陳瓊珠亦證稱渠等並未看到被告、證人A女有親吻或擁抱等語，其等2人此部分證述，既已與被告供述有親吻及擁抱等情已有不同，足認證人李成及陳瓊珠當晚並未集中注意力於觀察、記憶被告及證人A女於臺上之互動；且證人李成及陳瓊珠既就被告確曾於臺上擁抱及親吻證人A女之情未曾留意觀察，從而，其等證稱未注意到被告與證人A女親吻及擁抱時，證人A女有何抗拒或不悅表情等情，亦與常情無違。然因就被告與證人A女擁抱及親吻之行為，證人李成及陳瓊珠未曾親身經歷及目睹，則證人李成、陳瓊珠此部分之證詞，即不足以作為被告有利之認定。⑵證人劉麗蘭固證稱：其有全程注視臺上互動情形等語，惟其證述之內容與被告供陳合唱期間有親吻3次及相互擁抱等情亦有相違，且衡以證人劉麗蘭係被告多年鄰居，其為附合被告而證稱係兩人自然親吻等語，亦屬可能，從而，證人 劉歷蘭 此部分證述，應屬迴護被告而為，不足採信。⑶證人邱金明於案發時係坐在被告及證人A女之右前方彈奏吉他，除非證人A女抵抗動作甚大而明顯易見，否則據證人邱金明與被告及證人A女之相對位置及其證稱未全程注視被告及證人A女等情觀之，證人邱金明證稱未看到證人A女有以手肘或雙手抵抗掙脫等情，亦僅係證人邱金明當日個人之片段見聞，尚難憑此即認證人A女及甲男前開證述為虛。至證人邱金明證稱當下氣氛是非常愉悅，然此乃係證人邱金明個人主觀之感覺，自難以其主觀認為當下氣氛愉悅而推認當天並無發生證人A女遭被告違反其意願而為猥褻行為之情形。此外，證人A女因礙於情面，未於被告強行親吻、擁抱當下喝斥被告或自行離去，而以手肘支開或雙手抵住被告方式抵抗，倘非以明顯抵抗動作為之，第三人如非全程關注2人互動情形，尚難辯明2人究係合意或遭受強制而為。
是以證人邱金明前揭證詞，尚不足認為證人A女係基於合意而與被告為親吻或擁抱行為，即難為被告有利之認定。
④此外，依據證人A女、甲男、邱金明等人之證述，本件
證人許鐘元所站立位置距被告及證人A女最近，對於被告與證人A女間有何互動或有無發生前述強制猥褻之情，應有所見聞，惟證人許鐘元則證稱：並沒有看到被告與A女有何親吻或肢體接觸等語。本院衡以證人A女提出本件告訴時，亦同時指訴證人許鐘元有親吻其左臉頰靠近嘴唇處之性騷擾犯行（此部分嗣經證人A女於原審對證人許鐘元撤回告訴，經原審另為不受理判決），又證人許鐘元與被告乃朋友關係等情，證人許鐘元前揭證述未見聞被告與A女有何親吻或肢體接觸等語，顯與被告自承之情有違，應係為免其自己遭刑事追訴及迴護被告所為，尚難資為被告有利之認定。
⒋選任辯護人另辯稱：當天在場證人均證稱被告與證人A女
唱完後，證人甲男及證人A女還有坐下來，並非如證人甲男所述落荒而逃之情形部分：
蓋證人李成、劉麗蘭、邱金明固均證稱：證人甲男及證人A女於合唱完後有坐在位置上，惟亦均證稱不知2人何時或如何離開等語（見原審卷第100頁反面、163頁反面、170頁、193頁反面）。而據證人甲男於原審審理時證稱：其拉了A女後，有過去跟證人陳瓊珠說他們要走了，證人陳瓊珠有送他們出去等語（見原審卷第171頁），而衡以證人甲男及A女當晚合唱完畢，先向證人陳瓊珠表示要先行離去，停留時間未長而先行離去，究有無先行坐下再離去，或有記憶不清。惟衡以證人李成、劉麗蘭、邱金明等人與證人A女及甲男並不相識，亦無對話，對於證人甲男及A女何時離開或如何離去並未予太多關注，是證人甲男及A女自認有遭受屈辱之情形而匆匆離去，自為證人李成、劉麗蘭、邱金明等人所不知。再且本案縱或有證人甲男及證人A女先行坐下後，再行離去，亦與被告先前於合唱時，對證人A女為強制猥褻行為無關，尚難逕以證人甲男及A女證述究有無先坐下再離去等情與其他在場證人證述不同，而認渠2人關於被告確有強制猥褻之證詞為不實。
㈤辯護人雖仍聲請本院至該咕嚕咕嚕音樂餐廳進行現場勘驗。
惟查，就咕嚕咕嚕音樂餐廳之現場平面圖及餐廳內空間相對位置，業經原審囑警至咕嚕咕嚕音樂餐廳現場拍攝各用餐區、舞台、相對位置、距離及有無樑柱阻擋等情形，繪成現場圖拍攝多組照片附卷，有臺中市政府警察局第一分局102年11月24日中市警一分偵字第0000000000號函附現場平面圖1紙暨現場照片6紙在卷可稽（見原審卷第122頁至第126頁）；而證人邱金明於原審審理時，復已當庭繪製事發當天擺設之現場圖，有該現場圖1紙存卷可參（見原審卷第215頁），蓋依照前揭現場圖及照片上所示之各項桌椅及餐廳內之物品大小，本院認就咕嚕咕嚕音樂餐廳之空間配置及距離感均已足證明，乃屬待證事實已臻明確，而無再調查之必要之情；至辯護人所指如勘驗前揭餐廳現場，即可明瞭本案當日在場證人，是否可目擊舞臺上所發生情事部分，惟查在場證人可否目擊舞臺上所發生之情事，除與在場證人之位置有關外，尚涉及每位證人於案發當時之注意狀態、記憶能力等，此情實非僅以勘驗現場即可判斷，乃屬與待證事實無重要關係。從而，辯護人此部分證據調查之聲請，本院認為不必要，依刑事訴訟法第163條之2第2、3款規定，應予駁回。
㈥綜上所述，被告前揭所辯，並不足採，本案事證明確，被告上揭犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑及對原審判決之判斷：㈠88年4月21日修正前刑法第224條第1項，原規定「對於男女
以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而為猥褻之行為者，處……。」所謂「他法」，依當時規定固指類似於強暴、脅迫、藥劑、催眠術或與之相當之方法。惟該條文於88年4月21日修正時，已修正為「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處……（修正後僅有一項）。」依立法理由說明，係以原條文之「至使不能抗拒」，要件過於嚴格，容易造成受侵害者，因為需要「拼命抵抗」而致生命或身體方面受更大之傷害，故修正為「違反其意願之方法」（即不以「至使不能抗拒」為要件）。則修正後所稱其他「違反其意願之方法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，始符立法本旨。亦即刑法所處罰之違反意願猥褻罪、乘機猥褻罪，係指姦淫以外，基於滿足性慾之主觀犯意，以違反被害人意願、乘被害人不能或不知抗拒之方法所為，揆其外觀，依一般社會通念，咸認足以誘起、滿足、發洩人之性慾，而使被害人感到嫌惡或恐懼之一切行為而言。又凡客觀上足以刺激或滿足性慾且與「性」之意涵包括性器官、性行為及性文化有關，而侵害性自主決定權及身體控制權者，即屬列於該章之刑法第224條所稱之「猥褻行為」，並不以行為人之主觀犯意在滿足其個人之性慾為必要（最高法院99年度臺上字第3850號判決可資參照）。又按刑法第224條強制猥褻罪，所謂「強暴」，係指直接或間接對被害人之身體加諸有形強制力，以圖排除被害人抗拒而言（最高法院97年度台上字第398號判決參照）。本件被告以手撫摸被害人A女背部至臀部之身體私密處及親吻被害人A女之嘴唇，依一般通念均足以誘起或滿足人之性慾，並使被害人感到嫌惡或恐懼，自屬刑法第224條所謂之猥褻行為。又被害人A女於被告以手在其背部至臀部間上下撫摸，經被害人A女以手肘推開表示不願意後仍未停止，復強行親吻被害人A女嘴唇，經被害人A女雙手抵抗後，而仍以不法腕力環抱被害人A女並強行親吻被害人A女嘴唇，復不顧被害人A女抵抗，以左手扣住被害人A女後頸，右手緊摟被害人A女腰部，壓制被害人A女抵抗之方式，將舌頭伸進被害人A女嘴巴內親吻，顯已以強暴手段，對被害人A女為強制猥褻之行為甚明。是核被告所為，係犯刑法第224條之強制猥褻罪。
㈡被告前揭如犯罪事實欄所示，以手對被害人A女之背部至臀
部間上下撫摸，並強行擁抱、親吻被害人A女嘴巴等行為，係在密切接近之時間、相同之地點實施，行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念亦難以強行分離，顯均係基於單一犯意接續所為，侵害單一法益，應包括於一行為予以評價，為接續犯，而論以一罪。
㈢原審以事證明確，對被告予以罪科刑，並適用刑法第224條
規定，及審酌被告為逞一己私慾，不懂尊重女性身體自主權，毫無顧忌，在公開場合對被害人A女為猥褻行為，致被害人A女身心創傷非微，惡性非輕；犯後復矢口否認犯行並飾詞狡辯，毫無悔意，且未與被害人A女和解，賠償其損失等情，兼衡其犯罪之動機、目的、手段及其高商肄業之教育程度及生活狀況小康等一切情狀，量處被告有期徒刑8月。本院核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥當。被告上訴意旨原否認犯罪，指摘原判決不當，惟嗣後業已坦承犯罪，然辯護人仍提出前開諸點予以質疑，並請求予以從輕量刑。蓋就辯護人認原審認被告有罪，仍有諸多疑點部分，業於前揭理由欄詳予記載說明，從而，辯護人此部分所陳，尚難認有據；且審酌被告於偵查至原審審理期間之態度，及前揭原審量刑時所綜合審酌之各情，雖被告業已於本院審理期間與被害人A女達成和解，然仍認以原審所為量刑為適當，被告上訴請求從輕量刑，准予宣告得易科罰金之刑度部分，亦認為無理由，應予駁回。
㈣按被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣
高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，被告因一時失慮觸犯刑罰，且於本院審理時，業已與被害人A女達成和解，有和解書1紙在卷可稽（見本院卷第36頁），且被害人A女於本院審理時，並具狀陳述業與被告達成和解，被告已履行和解條件，並向被害人A女認錯道歉，故被害人A女願意原諒被告，請予從輕量刑等語，有刑事陳述意見狀影本1紙在卷可參（見本院卷第54頁），本院斟酌上情，認被告已坦承犯罪，且已與被害人A女達成和解，確有悔意，被告經此偵審程序及科刑之教訓後，應能知所警惕，而無再犯之虞，本院認其被告所受本案刑之宣告，以暫不執行為適當，爰併依刑法第74條第1項第1款規定予以宣告緩刑3年，以啟自新，且依刑法第93條第1項第1款規定，諭知於緩刑期間付保護管束。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第93條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國103年7月3日
刑事第七庭審判長法官蔡王金全
法官許文碩法官簡婉倫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳麗玉中華民國103年7月3日