裁判字號：臺灣高等法院92年上易字第811號刑事判決
裁判日期：民國92年04月30日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上易字第八一一號
上訴人甲○○即被告右上訴人因賭博案件，不服臺灣臺北地方法院九十一年度易緝字第一九四號，中華民國九十二年二月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十五年度偵字第一一四０八號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○自民國八十四年十月七日起至同年十月九日止，在台北市○○路○○○號一樓之公眾得出入場所，設置電動賭博機具柏青哥小鋼珠共十五台供不特定之顧客賭博財物，且僱用有常業賭博犯意聯絡之 李玉蘭 （業經臺灣臺北地方法院以八十五年度易字第三六七三號判處有期徒刑三月，緩刑二年，再經本院以八十六年度上易字第一九○○號判決駁回上訴確定）在現場管理，賭客每次至少以新台幣（下同）一百元賭金兌換五斤之小鋼珠，而後由賭客自行與機台對玩，賭玩結束，賭客可依贏得鋼珠以二十斤兌換飲料六瓶、四十斤兌換小洋酒一瓶，兌換數量並無上限，或依小鋼珠開牌時換得摸彩券而兌換車用電視機等具高價值物品，二人並以此為業，恃此維生。嗣於八十四年十月十三日經警在同一地點查獲 沈釗裕 在 張秋月 （以上二人均經臺灣臺北地方法院八十四年度易字第六四八一號判決確定）所擺設之電動玩具場所賭博，並扣得甲○○所擺設之小鋼珠十五台（含ＩＣ板十五片）因誤認為係屬張秋月擺設，併予移送偵查起訴後，始為檢察官查覺上情。
二、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承前揭遭查扣之小鋼珠十五台為其所有，並僱用李玉蘭於現場管理等情，然矢口否認有何常業賭博之犯行，辯稱：當時被查獲時，沒有賭資，也沒有賭客，還未開始營業，當初僅讓客人兌換飲料，符合教育部規定之二千元以下之物品，應不構成賭博罪云云。然查㈠右揭事實業據共犯即被告僱用之李玉蘭於偵查中供稱：客人贏得鋼珠，可以換飲
料、洋煙，但不能換錢。是可以無限制換飲料、洋煙、洋酒等語（見八十五年度他字第一九七號卷第十頁），復於原審供稱：伊係受僱於甲○○看電玩店，自八十四年十月七日開始受僱，擺設小鋼珠，客人可用贏得之鋼珠換香煙、飲料及洋酒，同年十月十日停止營業，賭法是小鋼珠七斤（註：應是五斤之誤）一百元，將小鋼珠放入機器內，如中獎會滾出小鋼珠出來，二十斤小鋼珠可換六瓶飲料、四十斤可換小洋酒等語（見原審八十五年度易字第三六七三號卷第五七頁背面、第七十頁），而被告以上開電動玩具與賭客決定輸鸁之方法，純靠運氣，不須技巧，具有射倖性質，是被告僱用李玉蘭擺設小鋼珠台與不特定之賭客賭博財物一節至為明確。且依現場之照片（見原審八十四年度易字第六四八一號卷第四十六頁）觀之，被告所擺設之小鋼珠上方，即貼有「集字大贈送」等字樣之海報，載明賭客依鋼珠重量賭玩後開牌時換得摸彩券而兌換高額價值之車用電視機等物品，且可無限制兌換飲料、洋酒等物，實已構成賭博罪。
㈡按刑法上規定之常業罪，只須有賴某種犯罪為業之意思，而有事實之表現為已足
，不以藉該犯罪為唯一生存者為必要，縱令尚有其他職業，亦無礙成立常業罪（最高法院八十二年度第一次刑事庭會議決議參照）。被告擺設十五台賭具僱用李玉蘭長時間於現場管理，應係賴以維生而有常業賭博之犯意，亦堪認定，此外並有查獲如事實欄所載之電動賭博機具十五台扣案可稽。
㈢至被告辯稱八十四年十月十三日經警在同一地點查獲沈釗裕在張秋月所擺設之電
動玩具場所賭博時，該小鋼珠台沒有賭資，也沒有賭客，還未開始營業，應不構成賭博罪云云：然被告係自八十四年十月七日即開始擺設上開小鋼珠賭博，並僱用李玉蘭在場看僱營業，至同年月十日才停業等情，已如上述，雖查獲時當場無賭客，賭資，亦不能執此否決前揭賭博事實，是所辯未開始營業，自非屬實。
㈣綜上所述，被告前揭所辯顯係卸責之詞，殊無可採，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告甲○○所為，係犯刑法第二百六十七條之以賭博為常業罪，其與李玉蘭二人間，有犯意聯絡與行為之分擔，為共同正犯。又刑法第四十一條第一項易科罰金之規定於九十年一月十日修正公布，比較新舊法律適用結果，對於本件被告並無不利益之差別，應依同法第二條第一項前段規定，適用修正後規定諭知易科罰金之折算標準，併此說明。
三、原審以被告犯罪事證明確，適用刑法第二條第一項前段、第二十八條、第二百六十七條、第二百六十六條第二項、修正後刑法第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條之規定，並審酌被告之素行、犯罪之動機、手段、時間、小鋼珠台數，及擺放賭博機台對社會所生之危害及犯罪後之飾詞卸責等一切情狀，量處有期徒刑四月，並諭知如易科罰金，以三百元折算一日之折算標準，並以扣案之電動賭博機具「小鋼珠」十五台（含ＩＣ板十五片）為當場賭博之機具，應依刑法第二百六十六條第二項規定沒收。核其認事用法尚無不合，量刑亦甚妥適，被告上訴仍執上詞否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官陳維練到庭執行職務。
中華民國九十二年四月三十日
臺灣高等法院刑事第一庭
審判長法官李相助
法官黃聰明法官魏新國右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官賴淑真中華民國九十二年五月一日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第二百六十七條以賭博為常業者，處二年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金。
中華民國刑法第二百六十六條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。