裁判字號：臺灣苗栗地方法院96年訴字第169號民事判決
裁判日期：民國97年02月19日
裁判案由：塗銷地上權登記
臺灣苗栗地方法院民事判決96年度訴字第169號原告甲○○
丙○○共同訴訟代理人午○○被告巳○○
己○○丁○○壬○○卯○○戊○○辰○○庚○○丑○○子○○寅○○兼上八人訴訟代理人癸○○被告戌○○
號申○○未○○
號乙○○○兼上四人訴訟代理人酉○○被告亥○○
地○○
層天○○兼上三人訴訟代理人宇○○被告兼上二十一人訴訟代理人辛○○上列當事人間請求塗銷地上權登記事件，本院於民國97年1月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告巳○○、癸○○、己○○、丁○○、壬○○、卯○○、戊○○、辰○○、庚○○、丑○○、子○○、寅○○、戌○○、酉○○、申○○、未○○、乙○○○、亥○○、宇○○、地○○、天○○、辛○○應將坐落苗栗縣○○鎮○○段○○段○○○○○號土地上，收件年期：民國四十一年、字號：南地所字第○○○二○七號、權利人黃体元之地上權登記予以塗銷。
被告巳○○、癸○○、己○○、丁○○、壬○○、卯○○、戊○○、辰○○、庚○○、丑○○、子○○、寅○○、戌○○、酉○○、申○○、未○○、乙○○○、亥○○、宇○○、地○○、天○○、辛○○應將坐落苗栗縣○○鎮○○段○○段○○○○○號土地上，收件年期：民國四十一年、字號：南地所字第○○○二○七號、權利人黃體元之地上權登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣貳萬陸仟零肆拾柒元由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第5款定有明文。本件原告原以地上權人黃体（體）元之繼承人僅被告巳○○、癸○○、己○○、丁○○、壬○○、卯○○、戊○○、辰○○、庚○○、丑○○、子○○、寅○○等13人，以之為被告提起本件訴訟，嗣經查明黃体（體）元之繼承人尚有戌○○、酉○○、申○○、未○○、乙○○○、亥○○、宇○○、地○○、天○○、辛○○等9人，遂於民國96年6月23日具狀追加戌○○、酉○○、申○○、未○○、乙○○○、亥○○、宇○○、地○○、天○○、辛○○等9人為被告，核與前開法條規定相符，原告此部分訴之追加，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告甲○○係坐落苗栗縣○○鎮○○段○○段○○○○○號土地
所有權人；原告丙○○則為同段1016地號土地所有權人。上開2筆土地分別有權利人為黃体元及黃體元之地上權登記，而由上開2筆地上權登記於地政事務所之收件字號均同，可知黃体元與黃體元實為同1人。因黃体（體）元已死亡，就本件塗銷地上權登記之訴訟，應以黃体（體）元之全體繼承人為被告，查本件被告辛○○等22人為黃体（體）元之繼承人。為此爰訴請渠等應塗銷系爭2筆土地之地上權登記。㈡系爭2筆土地與另筆同段1017地號土地，均係由重測前苗栗
縣○○鎮○○段269之9地號分割而來，分割後之地號分別為269之9地號（即現今之1015地號）、269之89地號（即現今之1016地號）、269之62地號（即現今之1017地號）。
該筆土地分割前，黃体（體）元固有設定地上權，然依苗栗縣竹南地政事務所函文所示，該地上權範圍僅存在於分割後之269之62地號上（即現今之1017地號），而未及於分割後之269之9地號（即現今之1015地號）、629之89地號（即現今之1016地號）土地上。因土地登記作業疏失，將黃体（體）元之地上權轉載於系爭1015、1016地號土地上，足證黃体（體）元並未於系爭1015、1016地號2筆土地取得地上權。而系爭2筆土地卻有黃体（體）元之地上權登記，已侵害原告2人土地所有權之完整，原告2人自得依民法第767條之規定，請求被告等人塗銷。並聲明：如主文第1、2項所示。
三、被告兼訴訟代理人辛○○於最後言詞辯論期日陳稱：同意原告請求，對於繼承系統表及應塗銷地上權登記沒有意見。被告辰○○於最後言詞辯論期日陳稱：同意原告請求，對於繼承系統表及應塗銷地上權登記沒有意見。
四、查原告主張坐落苗栗縣○○鎮○○段○○段○○○○○號土地為原告甲○○所有，同地段1016地號土地為原告丙○○所有，上開2筆土地均登記有：「收件年期41年南地所字第000207號，以建築改良物為目的，為黃体（體）元設定權利範圍19.83平方公尺之地上權」及被告巳○○等22人為黃体（體）元之繼承人等事實，為被告兼訴訟代理人辛○○所不爭執，並有原告提出之土地登記謄本、戶籍謄本在卷可證（見本院第一卷第10至27頁、第113至130頁），自堪信為真實。
五、又地上權係以在他人土地上有建築物或工作物或竹木為目的而使用土地之權。不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記不生效力，不動產物權之移轉或設定，應以書面為之，民法第758條、第760條分別定有明文。是則物權之變動，須由權利人為物權變動之意思表示且經登記始生效力，不因地政機關將原登記事項轉載即發生創設物權之效力。而原告主張系爭2筆土地與另筆同段1017地號土地，均係由重測前苗栗縣○○鎮○○段269之9地號分割而來，分割後之地號分別為269之9地號（即現今之1015地號）、269之89地號（即現今之1016地號）、269之62地號（即現今之1017地號），原269之9地號黃体（體）元地上權應在269之62地號土地上，因分割轉載錯誤，而誤載於系爭1015、1016地號上等情，業據原告提出苗栗縣竹南地政事務所95年11月23日南地所二字第0950011716號函為證，該函說明欄二記載：「經查本案竹南段2小段1015、1016、1017地號土地重測前為竹南段269之9、269之89、269之62地號均由269之9地號分割出來，然原269之9地號黃体元地上權應在269之62地號，分割後未勘查黃体元地上權而轉載至269之9及269之89地號（即重測後黃体元地上權轉載1015及1016地號，而勘查後卻在1017地號）」等語（見本院第一卷第28頁）。又系爭2筆土地均面臨苗栗縣○○鎮○○路，1015地號土地上有門牌號碼為博愛路3號、5號建物，1016地號土地上有門牌號碼為博愛路1號建物，其上並無黃体（體）元所有之建物，並經本院依職權勘驗現場，暨囑託苗栗縣竹南地政事務所測量屬實，製有勘驗筆錄及測量成果圖在卷可憑（見本院第二卷第55至62頁）。又觀之系爭地上權於41年間設定時，地上權之位置雖未經測量並登記於土地登記簿，然地上權人所得享有之地上權僅發生於依當時設定地上權之目的，及所有權人與地上權人互為意思表示一致之範圍及位置內之土地。準此以言，分割前原269之9地號土地之地上權人黃体（體）元不因原269之9號其後分割出1015、1016等2筆土地，而於該2筆土地均取得地上權。查原告所有之系爭2筆土地上自41年設定地上權後迄今均無存在黃体（體）元所有之建築物、工作物或其他竹木，又被告己○○於本院至現場勘驗時陳稱：坐落1017地號土地之位置係其家人居住之處等語（見本院第一卷第56至57頁），是原告主張地上權人黃体（體）元設定地上權之位置非在系爭2筆土地，可堪採信。
本件原土地所有權人與地上權人黃体（體）元，既未就系爭1015及1016地號土地範圍內曾有設定地上權之意思表示合致，僅因地政機關分割作業，即將原269之9地號土地上登記事項移載於分割後之系爭2筆土地。準此以言，原告主張系爭土地上並無地上權存在等語，即為可採。
六、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條定有明文。本件原告甲○○為系爭1015地號土地所有權人；原告丙○○為系爭1016地號土地所有權人，而上開2筆地上權登記之存在復已妨礙原告2人所有權之行使。是原告甲○○請求被告辛○○等22人應將坐落苗栗縣○○鎮○○段○○段○○○○○號土地上，收件年期：41年、字號：南地所字第000207號、權利人黃体元之地上權予以塗銷；原告丙○○請求被告辛○○等22人應將坐落苗栗縣○○鎮○○段○○段○○○○○號土地上，收件年期：41年、字號：南地所字第000207號、權利人黃體元之地上權予以塗銷，均屬有據，應予准許。
七、次按當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決，民事訴訟法第384條定有明文。本件被告兼其餘被告訴訟代理人辛○○既於言詞辯論時對原告請求之訴訟標的為認諾（見本院第二卷第91頁），則依前揭說明，自應本於其認諾，為被告敗訴之判決。從而，原告訴請被告辛○○等22人應就其被繼承人黃体（體）元就系爭1015、1016地號土地所登記之系爭地上權（收件年期：41年、字號：南地所字第000207號），予以塗銷，為有理由，應予准許。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。中華民國97年2月19日
民事庭法官吳國聖以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
書記官葉俊宏中華民國97年2月20日