裁判字號：臺北高等行政法院96年訴更一字第112號判決
裁判日期：民國97年05月27日
裁判案由：贈與稅
臺北高等行政法院判決
96年度訴更一字第00112號原告甲○○〈林 朱佩芳 之遺囑執行人〉訴訟代理人 黃旭田 律師
陳佳妤 律師被告財政部臺北市國稅局代表人 凌忠嫄 （局長）訴訟代理人乙○○上列當事人間因贈與稅事件，原告不服財政部中華民國93年5月10日台財訴字第0930006164號訴願決定，提起行政訴訟。經本院94年10月27日93年度訴字第2281號判決駁回。原告不服，提起上訴，經最高行政法院於96年5月30日以96年度判字第940號判決，將原判決廢棄。本院更為判決如下：
主文原告之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用，均由原告負擔。
事實
一、事實概要： 林朱佩芳 於民國（下同）81年7月30日將名下持有之中泰賓館股份有限公司（以下簡稱中泰公司）股份1萬股，以每股新臺幣（下同）1千元之成交價格移轉予原告甲○○，被告初查核定中泰公司81年7月30日之每股淨值為22,264.79元，認林朱佩芳涉及以顯著不相當代價讓與財產情事，經通知於10日內辦理贈與稅申報，林朱佩芳依限提出說明主張已於82年11月10日提高售價並補繳證券交易稅，被告以林朱佩芳係於本案調查日（82年10月9日）後始提高售價，且無實際成交證明文件供核，乃就每股淨值與讓售價格之差額部分，依遺產及贈與稅法第5條第2款規定，核定林朱佩芳贈與總額212,647,900元，贈與淨額212,197,900元，應納稅額109,539,990元。林朱佩芳不服，申請復查，嗣於87年5月12日死亡，被告乃通知受遺贈人代表 林命嘉 承受復查申請並提示有關證明文件，惟逾期仍未提示，被告即作成復查決定駁回。原告以遺囑執行人之身分表示不服，向財政部提起訴願，經財政部以89年5月1日台財訴第0000000000號訴願決定，將原處分撤銷，囑由被告另為處分。被告依前開財政部訴願決定撤銷意旨重核復查結果，仍維持原處分。原告仍不服，提起訴願遭決定駁回，提起行政訴訟。經本院93年度訴字第2281號判決駁回。原告不服，提起上訴，經最高行政法院於96年5月30日以96年度判字第940號判決，將原判決廢棄。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：⒈訴願決定、原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：被告機關核定林朱佩芳贈與總額212,647,900元，贈與淨額212,197,900元，應納稅額109,539,990元，是否適法？㈠原告主張之理由：
⒈原告買賣系爭股票價格並無顯著不相當情形：
⑴按「財產之移動，具有左列各款情形之一者，以贈與
論，依本法規定，課徵贈與稅：…二、以顯著不相當之代價，讓與財產、免除或承擔債務者，其差額部分。」遺產及贈與稅法第5條第2款定有明文。
⑵緣本件訴外人林朱佩芳係於81年7月30日將中泰公司
股份10,000股讓售予原告甲○○，當時雖以每股之面額新台幣（下同）1000元申報證券交易稅（下稱證交稅），然嗣後原告（即代徵人）發現應以實際讓售價格繳交稅款，旋於82年11月10日以每股20,000元之金額補繳證交稅暨滯納金共計131萬1,000元，有繳款書可證。此交易價格與原處分機關於86年6月23日核定每股22,264.79元價格差異不大，顯然並無以顯著不相當代價讓與財產而應依遺產及贈與稅法第5條第2款規定課徵贈與稅之情事。
⑶查被告係基於原告最先以股票面額1000元申報證交稅
之行為認定原告與訴外人林朱佩芳之交易價格顯不相當。然查，當事人以低於實際買賣價格申報證交稅，有基於故意短報價額以逃漏證交稅者，亦有僅因未諳稅法規定而誤以股票面額申報者，如本件原告者是。
且於本件情形，當事人並無逃漏證交稅之故意，此由當時證交稅稅率僅為千分之六，實難想像有逃漏之必要。況當事人嗣後知悉應以實際買賣金額申報後，即立刻補納證交稅及滯納金，亦顯見原告並無逃漏稅捐之故意。則被告逕以原告一開始因不諳法律規定而僅以股票每股面額1,000元申報證交稅之行為，即認原告係以顯不相當之價額受讓股票，其推論似嫌速斷。
且原告嗣後既已補繳131萬1,000元之證交稅及滯納金，並為被告所接受，則被告豈能又事後否認確有上開交易情事？⑷被告固主張原告係在其「調查基準日」之後始提高申
報交易價格而不採納原告補申報之價額，惟更正申報既於原處分前完成，則應以該最後實際申報價格衡量是否以顯不相當之代價讓售股票，此與原處分機關是否「著手調查」並無關連。況且，稅捐稽徵機關是否能以核課處分作成前之「調查基準日」存在即否定當事人於處分前補申報稅額之主張，恐非無疑。按股票之交易價額及交易模式為何乃客觀事實，當事人係以買賣進行交易，自應以買賣股票之相關法令課稅；若係因顯著不相當之買賣金額論以贈與，即應依贈與情形課稅。然若依被告之主張，則於其調查基準日前補申報價額其即可接受為買賣，調查基準日後申報則不可接受，逕認定為贈與，此種率以稅捐機關內部作業日期區別認定當事人之交易型態，其法律上之依據為何？誠難理解，故難令人信服。從而，被告不採據原告補申報價額恐係無法律依據而限制人民權利（何時補正申報）而有違法之虞。
⑸退萬步言，縱肯認得以「調查基準日」作為區分當事
人交易型態之依據，然被告要求中泰公司提供資產負債表之行為，是否謂已開始進行調查，亦非無疑。此觀被告遲於86年6月23日方作出贈與稅額之核定，自其所稱之「調查基準日」82年10月9日起，事隔將近四年，則如何可謂於其要求「中泰公司」提出「資產負債表」時即已對「本案」著手調查？此連結性何在？若係早已開始調查，為何遲近四年後方做成核課稅額之認定，顯見當初要求中泰公司提出資產負債表之行為僅係例行性之查核。縱或要求提供資產負債表係為進行稅法之調查者，然實務上對於公司各種稅目之核課亦常有以資產負債表為參考依據者，則被告函調中泰公司之資產負債表，是否果與本案有直接干係，令人懷疑。且觀被告要求提供資產負債表之對象係中泰公司，與上揭原告與訴外人林朱佩芳股份讓售並無關連，原告既無法知悉被告查核中泰公司資產負債表之舉動，更不可能知道被告有所謂已著手進行調查，此時原告即自動補繳證交稅，顯然與被告之查核無關。況原告既不知被告已著手調查，更無從知悉系爭股票價值會被核課為多少，且原告自動補正申報為每股20,000元而與被告四年後核定之稅額相當，應可推知有其合理性。否則以被告之專業稅捐稽徵機關都要耗時近四年才能核算出之股票價值，原告如何能於短短期間內自動推算而據以補繳證交稅額？因此原告主張系爭股票買賣金額原本即為每股20,000元，應屬合理。而以每股20,000元之價額受讓系爭股票，並非顯著不相當代價，亦為被告所認同（參鈞院97年1月22日準備程序筆錄第4頁第25～26行），則訴外人林朱佩芳與原告間並無以顯不相當價額移轉股票之情事，彰彰明甚。被告逕以原告當初不諳法律而申報之金額即課當事人鉅額之贈與稅，於法即有未合。
⒉被告有未盡核稅舉證責任之違法：
⑴按「按具備稅法所規定之一定要件者，稅捐稽徵機關
始對之有課稅處分之權能，主張稅法所規定之法律效果者，應就該規定之要件，負舉證責任。」改制前最高行政法院75年度判字第681號判決著有明文。復按「稅務訴訟之舉證責任分配理論與一般行政訴訟相同，即認為事實不明的情況下，其不利益應歸屬於由該事實導出有利之法律效果的訴訟當事人負擔，換言之，主張權利或權限之人，於有疑義時除法律另有規定外，應就權利發生事實負舉證責任，而否認權利或權限之人或主張相反權利之人，對於權利之障礙或是消滅、抑制之事實，負舉證責任，此有行政訴訟法第136條準用民事訴訟法第277條之規定，可資為用。」最高行政法院92年度判字第1330號判決意旨參照，明示稅捐稽徵機關應就課稅之發生事實負舉證責任。
⑵茲將實務歷來見解對於稅捐稽徵機關應如何盡其舉證責任之要求說明如下：
①按「本件原告轉讓股票與他人是否應課與贈與稅，
應先查明原告是否以顯著不相當之代價讓與該股票，亦即原告以每股六元讓與該股票，是否與客觀上之價值顯不相當，而後始有遺產及贈與稅法施行細則第29條第1項之按贈與日該公司之資產淨值估定之適用。」，最高行政法院89年度判字第1805號判決及89年度判字第3447號判決意旨參照。
②高雄高等行政法院復於91年度訴字第559號判決進
一步闡釋最高行政法院之意旨如下：「詳言之，股票出賣人轉讓股票與他人是否應課以贈與稅，稅捐稽徵機關應先審究各種客觀因素（而非僅依前揭遺產及贈與稅法施行細則第29條第1項規定意旨，所核定該未上市、上櫃公司資產淨值之價格），查明行為人是否「以顯著不相當之代價」讓與股票，並於憑各種證據查明行為人確係『以顯著不相當之代價』讓與股票，而認應論以贈與具有課稅事實之時，始得依據遺產及贈與稅法第5條第2款規定課徵贈與稅。此時，為便於贈與稅課稅數額之計算，稅捐稽徵機關始有遺產及贈與稅法施行細則第29條第1項規定『按贈與日該公司之資產淨值估定之』之適用，此經最高行政法院89年度判字第3447號判決有案。從而，稅捐稽徵機關對於行為人轉讓系爭股票與他人之事實是否應課以贈與稅，仍應先查明股票出賣人是否『以顯著不相當之代價』讓與股票，亦即股票出賣人轉讓股票之交易價格是否與客觀上之價值顯不相當為據，而為課稅事實之認定後，始有遺產及贈與稅法施行細則第29條第1項之『按贈與日該公司之資產淨值估定之』適用」，明白揭示稅捐稽徵機關應綜合各項客觀證據認定當事人移轉系爭股票確係有構成遺產及贈與稅法第5條規定「以贈與論」之行為事實後，方得適用遺產及贈與稅法施行細則第29條為便宜之公式核算稅額；並非倒果為因，逕以該施行細則規定推論之公司資產淨值為據，認定當事人之交易價額顯不相當進而核課當事人贈與稅。
③查本件被告對於原告係以「何價格」受讓股票而有
該當遺產及贈與稅法規定視為贈與之情形，從未舉證說明。則其究係以何為據判定原告及訴外人林朱佩芳之間「確有」以「顯不相當代價」移轉股票，要非無疑。若謂被告係依據原告最初「申報」之每股面額1,000元價額認定此為原告受讓之價額，則同樣由原告申報為何其對於原告嗣後「補申報」之每股20,000元之價額即不採信？且原告當初以面額每股1,000元申報時，被告並未要求原告提出相關交易流程資料，然為何對於原告以每股20,000元補申報時即要求原告須提供相關流程資料？被告機關一旦認定交易價格為顯不相當，當事人即會蒙受重大不利益，對此被告自有義務證明所謂顯不相當之「交易」確實存在，而不是一味要求原告對於並非顯不相當之交易價格確實存在加以證明，被告機關不必舉證即可課與人民賦稅上重大不利益，顯然違反前述舉證原則也侵害到人民的財產權而有重大違法。
④況且被告於核課處分中，亦未曾仔細審酌客觀上影
響系爭股票價值之因素，而僅依遺產及贈與稅法施行細則第29條及違憲、違法之財政部函釋所計算出之公司資產淨值推論其股票價值，遽為認定當事人之交易行為構成贈與，殊未調查其餘客觀事證，依上述行政法院判決見解，被告之行為即有未盡調查責任及舉證責任之違法。
⒊被告認定中泰公司之資產淨值及股票價值有誤：
⑴財政部65年7月9日台財稅字第34594號函說明「三」部分不得適用：
①按「未上市或上櫃之股份有限公司股票，除前條第
二項規定情形外，應以繼承開始日或贈與日該公司之資產淨值估定之」及「二、在年度進行中發生繼承事實或贈與行為，而遺產或贈與標的中有未公開上市公司行號股票須核估遺產或贈與價額者，如該公司行號尚未辦理結算，致無法於申報時提出資產負債表，且於稽徵機關核稅時，仍未能補送該項資料者，得由稽徵機關以該公司行號上一年度資產負債表所列資產淨額，加計本年度截至被繼承人死亡時或贈與人為贈與行為時止之營業收入額，按同業利潤標準計算之盈餘為該公司行號之淨值。三、公司行號於被繼承人死亡時或贈與人為贈與行為時，如未編製資產負債表，但於申報時或稽徵機關核定遺產稅或贈與稅時，已編有資產負債表者，得以該公司行號前期結算之資產淨值，加計前後兩期淨值之差額，按經過日數佔兩結算期間總日數之比例，核算其股票價值。」遺產及贈與稅法施行細則第29條第1項及財政部65年7月9日台財稅字第34594號有所規定。
②查上揭函釋係遺產及贈與稅法施行細則第29條第1
項「公司資產淨值」之解釋性行政規則，惟其中說明「三」部分，並未列入財政部稅制委員會編印之90年版「遺產及贈與稅法令彙編」，依財政部90年11月30日台財稅字第0900414483號函，除非經財政部重新核定，自90年12月31日起，一律不再援引適用，而該說明「三」部分嗣亦未編入94年版「遺產及贈與稅法令彙編」，足見該部分函釋不得再予適用。系爭函釋既係為解釋遺產及贈與稅法施行細則第29條第1項之公司資產淨值，則自細則生效日起即有適用（大法官釋字第287號解釋參照），亦即說明「三」部分，對於系爭案件（原處分於重核覆查決定係於92年12月19日作成）等未確定案件，自該細則生效日起已不存在，乃原處分、複查決定、訴願決定及更審前判決均執以為據，顯有適用法規之不當（此為最高行政法院96年度判字第940號判決書第11頁倒數第4行起至第12頁第11行所指摘），從而原處分、復查決定、訴願決定自不應予維持。
⑵財政部72年5月12日台財稅字第33328號函釋亦不得適用：
①上開函釋違反大法官釋字第536號解釋意旨及憲法
第19條揭示之租稅法定主義以及同法第15條人民財產權保障之規定：
按「遺產及贈與稅法第10條第1項規定：『遺產
及贈與財產價值之計算，以被繼承人死亡時或贈與人贈與時之時價為準。』為執行上開條文所定時價之必要，同法施行細則第28條第1項乃明定...又同細則第29條第1項：『未上市或上櫃之股份有限公司股票，除前條第二項規定情形外，應以繼承開始日或贈與日該公司之資產淨值估定之』，係因未上市或未上櫃公司股票，於繼承或贈與日常無交易紀錄，或縱有交易紀錄，因非屬公開市場之買賣，難以認定其客觀市場價值而設之規定。是於計算未上市或上櫃公司之資產時…，乃在闡明遺產及贈與稅法施行細則第29條規定，符合遺產及贈與稅法第10條第1項之立法意旨，與憲法第19條所定租稅法律主義及第15條所保障人民財產權，尚無牴觸。惟未上市或上櫃公司之股票價值之估算方法涉及人民之租稅負擔，仍應由法律規定或依法律授權於施行細則訂定，以貫徹上揭憲法所規定之意旨。」大法官釋字第536號解釋闡釋綦詳。
是以財政部72年5月12日台財稅字第33328號函釋
：「被繼承人遺產中有未公開上市之公司股票者，其股票價值依遺產及贈與稅法施行細則第29條第1項規定，以繼承開始日該公司之資產淨值估定之，其於計算公司之資產淨值時，對於公司資產中房屋及土地之估價，其房屋部分以自其實際成本中，按期扣除折舊之價格為準，土地則以實際成本為準，但如因物價上漲等因素，有重行估定其價值之必要時，折舊性質資產之房屋，可依營利事業資產重估價辦法辦理土地則依平均地權條例所規定之公告現值調整其帳面價值。」，該函釋係財政部所為之解釋性行政規則，則依大法官釋字第536號解釋，未上市或上櫃公司之股票價值之估算方法涉及人民之租稅負擔，仍應由法律規定或依法律授權於施行細則訂定，亦即需以法律或授權命令訂定未上市或上櫃公司之股票價值之估算方法，以貫徹憲法第19條所定租稅法律主義及第15條保障人民財產權之意旨。財政部72年5月12日台財稅字第33328號函釋既僅為行政規則，自不得援以適用。則被告於計算本件贈與價額時，即不應援用該號函釋而認中泰公司之土地有因「物價上漲等因素」有重行估定必要，進而調整土地之帳面價值，而應回歸遺產及贈與稅法施行細則第29條之規定。然查，該條法規既無明文容許稅捐機關得於計算公司資產時逕行調整土地帳面價值之規定，稅捐機關即不得逕為之，否則即有違法之嫌。
②退步言之，縱因上揭函釋未被直接宣告違憲而仍得
便宜使用，姑不論該函釋係針對遺產稅所作成，未必可適用於贈與稅案件；縱可適用於贈與稅，然遺產及贈與稅法施行細則第29條第1項之明文規定既指「公司之資產淨值」，則觀中泰公司進行土地重估後81年度之資產負債表可知，中泰公司之淨值總額為418,925,956.55元，則除以總股數80,000股後，得出每股淨值僅為5236.57元，顯無被告所稱每股高達2萬餘元之價值。況依我國實務多數見解表示，推計課稅應力求客觀並綜合相關客觀因素加以衡量，詳如下所述。
⑶贈與稅之核課應綜合其他客觀因素加以衡量：
①按最高行政法院91年度1787號判決意旨：「況依行
為時遺產及贈與稅第10條規定：『遺產及贈與價值之計算，以被繼承人死亡時或贈與人贈與時之時價為準』，所謂『時價』自應從市場經濟之觀點加以認定。以今上市、上櫃交易市場之股票，其股價大於淨值者固甚多，然股票淨值大於交易價格者，亦比比皆是。是以核定每股價值仍應參考其他客觀因素對其讓售價格之影響，以作為核定之參考。」，台中高等行政法院89訴字第56號判決亦同其意旨，並指出：「稽徵機關基於實質課稅原則，不能不考慮同時期第三人交易之情形（如交易價格、交易量）、公司之營運狀況、該行業之前景，並股票市場之行情及其交易熱絡與否等各情作通盤之考量，以貼近合理交易實情，俾免予交易現況嚴重脫節，致課稅不公。」。
②次按「『贈與』與『買賣（即有代價讓與財產）』
之行為雖均會造成財產權之移動，然而，一者為無對價且未經過市場交易之行為﹔一者則係經過雙方討價還價之自由經濟市場機制。而贈與行為並未經過自由市場之價格形成機制，因此，在稅捐之稽徵程序上，有必要就贈與稅稅捐客體之價值加以確定，此即為遺產及贈與稅法第10條第3項就土地及房屋之『時價』加以定義之目的。雖同法施行細則第29條第1項就贈與未上市股票，以贈與日該公司之資產淨值估定之，惟同法第5條第2款所規定讓與財產之情形，本質上並非贈與，只是『以贈與論』，換言之，其本質可能為買賣，因此在判定納稅義務人有無以顯著不相當之代價讓與財產（本件為未上市股票之讓與）時，即應考量出賣人及買受人之出售與購買意願、當時之市場價格、該公司之營運狀況、公司之未來展望、出賣人之經濟狀況等等影響價格形成之經濟因素，而不能僅以用來估定未經市場價格形成過程之贈與財產之標準，作為判定系爭讓與財產之行為，其價格有無顯著不相當之唯一標準，此所以財政部67年7月28日台財稅字第35026號函釋謂：『遺產及贈與稅法第5條第2款規定：以顯著不相當之代價讓與財產者，其差額部分以贈與論之適用，須視個案情況而定，股票持有人，其股票以低於讓售日該公司資產淨值估定之價格出售者，其每股資產淨值與讓售股票價格間之差額，即為稽徵機關認定是否以顯著不相當代價讓與財產之主要參考資料，惟如有其他客觀因素對其讓售價格有影響者，仍可作為核課之參考』，是則未上市公司股票交易，不應以淨值與出售價格之價差作為唯一判斷是否係以顯著不相當代價轉讓財產之依據，當須參考其他客觀經濟情況加以判定。」高雄高等行政法院91年度訴更字第11號判決意旨。
③依上開實務見解及法規意旨即闡明公司股票之價值
不能僅由其公司資產淨值判定之，蓋公司資產如土地係以其利用價值訂定價格高低，而與影響股票價額高低之因素（如公司營運狀況、產業前景）即有不同；且土地資產價值非必能及時反映於公司股票價值上，是否公司土地價值高則其股票價值一定高，恐非無疑義；況公司股票既以其公司獲利可能為斷，持有股票者本身亦僅在意股票本身之獲利價值，與公司有何固定資產並無關連，持有股票者即使面臨股票價值低落之困境亦無法出賣公司土地以減低虧損！顯見公司土地價值如何與公司股票並無任何直接聯繫存在。故而，欲正確衡量股票之價值，仍應考量其他在經濟市場上會影響股票價格之因素，如公司營運狀況、公司前景等方為的論：
查於本件訴外人林朱佩芳移轉系爭中泰公司未上
市股票予原告甲○○之時，中泰公司之營運狀況早已欠佳，此從其歷年來「可分配盈餘」皆為負值，79年為-103,137,028元、80年為-261,287,584元、81年更是達到-388,022,412元之虧損，公司股東幾乎是每年再賠1億餘元之慘況，顯見該公司營運不佳，連年處於賠錢之窘境。
此外，中泰公司股東會及董事會更為解救營運困
境召開數次會議商討對策，並於81年8月12日函請經濟部投資審議委員會備查之說明（一）中表示：「依據本公司本（81）年7月31日資產負債表，累積盈虧已達278,333,618.41元之鉅，依法必須彌補虧損或增資。」，甚至必須透過將公司之土地重估後轉列入資本公積之方式以彌補累積虧損，美化公司帳面價值，益證其營運不善，公司前景不佳。
再依被告所核定之中泰公司81年度營利事業所得
稅申報核定通知書所示，中泰公司於81年全年度之營利所得為-126,734,828元，由於所得乃負值，故其應繳納之營利事業所得稅為零元。則被告一方面既已查明中泰公司之營運狀況不善，所得為負，而毋須繳納營利事業所得稅；惟另一方面卻無視於此，完全僅以中泰公司土地有鉅額增值，即率而大幅調高該公司股票之市場價值。查於中泰公司之營運狀況中，營業所得年年負值乃一客觀事實，對於此種公司，逕予認定其股票每股有22,264.79元之價值，即嫌速斷。按公司股票之價值，係在反應該公司過去、現在之價值並其未來獲利之可能，此即前開判決要求稅捐稽徵機關應一併考量其餘客觀因素以資認定股票移轉之客觀價值是否相當之真義所在。查本件於中泰公司營運不善年年虧損，公司毫無前景之情形下，被告卻忽視此等客觀重要影響股價之憑據，逕以公司固定資產之價值即認定系爭贈與稅之價額，難謂其無未盡調查責任及舉證責任之違法，亦有違上開法規及實務判決意旨之明顯瑕疵。
⑷本件若適用財政部65年7月9日台財稅字第34594號函之說明「二」以計算公司資產淨值仍然有誤：
①按上揭函釋說明二係指「二在年度進行中發生繼承
事實或贈與行為，而遺產或贈與標的中有未公開上市公司行號股票須核估遺產或贈與價額者，如該公司行號尚未辦理結算，致無法於申報時提出資產負債表，且於稽徵機關核稅時，仍未能補送該項資料者，得由稽徵機關以該公司行號上一年度資產負債表所列資產淨額，加計本年度截至被繼承人死亡時或贈與人為贈與行為時止之營業收入額，按同業利潤標準計算之盈餘為該公司行號之淨值。」。則觀該函釋說明係於當事人始終未提出交易當年度資產負債表時，據以認定公司資產淨值之標準，然於個案是否能加以適用，則須委由稅捐稽徵機關個別認定。
②查本件既如被告所稱，於82年10月9日即已發函要
求中泰公司提供資產負債表供查，則自始即非上開函釋說明所示「無資產負債表」之情形。個案事實既不符合函釋前提，自不能據以適用。
③退步而言，縱仍要適用上開函釋說明二，亦必須綜
合考量其他客觀影響股價之因素，業已如前所述，如公司營運狀況者是。且稅捐稽徵機關援引上開行政函釋時，仍負有個案衡量之責任，非謂得完全逕予適用，此係其依法行政具有之裁量權限與義務。按上開函釋固稱應按照營業收入參酌同業利潤標準計算公司淨值；然查，中泰公司81年度之營利淨利為-80,593,169元，營利淨利率為-18.89％，此皆為被告所核定，顯然與依財政部函釋所指之同業淨利率23％有顯著之出入，而被告既認知中泰公司鉅額虧損之事實，猶逕依同業利潤標準計算公司淨值，其裁量顯有重大瑕疵之違法。
⑸被告亦不得適用財政部71年6月19日台財稅字第34573號函以計算公司資產價值：
①按財政部71年6月19日台財稅字第34573號函係表示
「被繼承人死亡遺有未公開上市之公司股票，或個人以未公開上市之公司股票為贈與者，稽徵機關於核算該項股票之價值時，有關公司未分配盈餘部分之計算，如因繼承開始日或贈與發生日，公司當年度營利事業所得稅尚未經核定致無法確定時，可就公司已核定累積未分配盈餘數額，加計當年度申報之本期損益額，調整計算其資產淨值，以憑核算該項股票之價值。」。
②按系爭函釋要旨係闡釋遺產及贈與稅法第10條之估
價規定應如何適用，乃指一般正常贈與情形下之估價方式，與本件係依同法第5條第2款「以贈與論」核課贈與稅情形不同，是否可當然適用於本案，非無疑義。況該函釋要旨既已宣示「未上市公司股票估價應列計營利事業累積未分配盈餘」，則由前述說明可知，中泰公司歷年來之未分配盈餘均為負值，而由被告補充答辯二狀附件所示之計算式中，依據上開函釋所認以「本期損益額：-145,491,539（元）」計算之結果，中泰公司於81年7月30日之每股淨值為負值之-1,051元，顯見其當年之慘澹價值。
③然上開函釋並無許稅捐稽徵機關得再加計公司資產
負債表上土地調整價值之內容，則被告又逕行加計土地增值之價額，豈非重蹈最高行政法院96年度判字第00940號判決所指稱之覆轍？此有原最高行政法院之判決內容：「系爭函釋一及系爭函釋二，並無以公司行號前期結算之資產淨值，加計前後兩期淨值之差額，按經過日數佔兩結算期間總日數之比例，核算其股票價值外，再加計已列入資產負債表之土地調整價值之內容。原判決卻據該二函釋加計中泰公司之土地，依平均地權條例規定之公告現值調整增列之每股價值21,087.92元，而估定期每股淨值為22,264.79元，判決理由已屬矛盾。」可資參照，若鈞院仍採納為計算價值依據，恐仍有最高行政法院所指摘「判決理由矛盾」違法之嫌。
④再退萬步言，縱認逕加計土地增值價額仍無違法，
然依前述多數最高行政法院及高等行政法院判決見解所示，稅捐機關不得僅依遺產及贈與稅法施行細則第29條第1項規定計算出之價額即據以認定當事人之交易構成贈與，而仍應參酌其他客觀因素例如公司營運狀況、未來前景等客觀事實綜合判定是否確有以顯不相當價額交易之情事，則如前述中泰公司之股票顯然沒有每股新台幣2萬多元之高價，被告之認定即有違法。
⒋綜上所述，被告徒以原告首次係依中泰公司股票面額每
股1,000元之價額申報證交稅，即逕認定原告交易價值為每股1,000元而非20,000元，其推論明顯有誤。又據此錯誤前提認定原告係「顯不相當代價」受讓財產而應視同贈與並課徵贈與稅，亦於法有違。復次，被告以違憲、違法之函釋計算出系爭股票每股價值為22,264.79元，顯屬違法不當。更遑論其所推估之中泰公司股票每股價值僅係依遺產及贈與稅法施行細則第29條第1項之規定計算而得，完全未審酌客觀事實上中泰公司營運狀況連年虧損、81年間（未加計土地價值前）股票每股淨值僅有-1,283.03元（計算式：-231.70＋-1051.33＝-1
283.03）之價值等情事，而顯有違反歷來多數實務見解之虞。則被告據之核課贈與稅，自屬違法，而復查決定及訴願決定加以維持亦同屬違法，故原處分、復查決定及訴願決定均應予以撤銷。
㈡被告主張之理由：
⒈按「在年度進行中發生繼承事實或贈與行為，而遺產或
贈與標的中有未公開上市公司行號股票須核估遺產或贈與價額者，如該公司行號尚未辦理結算，致無法於申報時提出資產負債表，且於稽徵機關核稅時，仍未能補送該項資料者，得由稽徵機關以該公司行號上一年度資產負責表所列資產淨額，加計本年度截至被繼承人死亡時或贈與人為贈與行為時止之營業收入額，按同業利潤標準計算之盈餘為該公司行號之淨值」「被繼承人遺產中有未公開上市之公司股票者，其股票價值依遺產及贈與稅法施行細則第29條第1項規定，以繼承開始日該公司之資產淨值估定之，其於計算公司之資產淨值時，對於公司資產中房屋及土地之估價，……土地則以實際成本為準，但如因物價上漲等因素，有重行估定其價值之必要時，……土地則依平均地權條例所規定之公告現值調整其帳面價值。」為財政部65年7月9日台財稅第34594號函及72年5月12日台財稅第33328號函所明釋。次按「被繼承人死亡遺有未公開上市之公司股票，或個人以未公開上市之公司股票為贈與者，稽徵機關於核算該項股票之價值時，有關公司未分配盈餘部分之計算，如因繼承開始日或贈與發生日，公司當年度營利事業所得稅尚未經核定致無法確定時，可就公司已核定累積未分配盈餘數額，加計當年度申報之本期損益額，調整計算其資產淨值，以憑核算該項股票之價值。」為財政部71年6月19日台財稅第34573號函所明釋。
⒉本件依最高行政法院判決意旨略以：「原判決引財政部
65年7月9日台財稅第34594號函釋……其中「三」部分，並未編入財政部稅制委員會編印之90年版「遺產及贈與稅法令彙編」……自90年12月31日起，一律不再援引適用……原判決未予糾正，以系爭函釋之「三」部分，作為適用遺產及贈與稅法施行細則第29條第1項之資產淨值之內容，其適用法規有不當。判決對公司資產中土地估價，依平均地權條例所規定之公告現值調整其帳面價值時，應敘明有如因物價上漲等因素，而有重行估定其價值之必要，否則判決不備理由。……應由本院將原判決廢棄，發回原審法院更為審理。」⒊本件被告依最高行政法院判決及首揭函釋規定重行計算
系爭股票淨值29,008.85元，較原核定淨值22,264.79元為高，基於行政救濟不利益變更之禁止原則，應維持原核定。另公司資產中土地係於53年取得，被告依「歷年來中華民國臺灣地區躉售物價指數及資產重估用物價倍數表」至贈與年度（81年）上漲幅度已達2.494倍，且該公司亦於同年（81年）8月10日辦理土地重估，有客觀事實足以認定公司資產中土地因物價上漲而有重行估定其價值之必要，被告依首揭函釋規定以贈與日公告現值調整其帳面價值，應無違誤。至原告所訴，被告核定系爭股票淨值偏高乙節，經查系爭股票於被告調查基準日後調高售價為每股20,000元，嗣於次年（82年）10月20日以每股24,000元賣予第三人，均與被告原核定系爭股票淨值相當，原告未能提示客觀事證證明系爭股票價值，空言主張核不足採。
⒋本件被告依最高行政法院判決及首揭函釋規定重行計算
系爭股票淨值27,304.89元，較原核定淨值22,264.79元為高，基於行政救濟不利益變更之禁止原則，應維持原核定。被告前所計算股票淨值29,008.85元，係依據財政部65年7月9日台財稅第34594號函所計算，併予陳明。
⒌據上論述，本件原處分、訴願決定均無違誤，為此請求判決駁回原告之訴。
理由
一、按「本法稱贈與，指財產所有人以自己之財產無償給予他人，經他人允受而生效力之行為。」、「財產之移動，具有左列各款情形之一者，以贈與論，依本法規定，課徵贈與稅：
…2、以顯著不相當之代價，讓與財產、免除或承擔債務者，其差額部分。」、「遺產及贈與財產價值之計算，以被繼承人死亡時或贈與人贈與時之時價為準……。」為行為時遺產及贈與稅法第4條第2項、第5條第2款及第10條第1項所明定。次按「未上市或上櫃之股份有限公司股票…，應以繼承開始日或贈與日該公司之資產淨值估定之。」為同法施行細則第29條規定。
二、本件林朱佩芳於81年7月30日將名下持有之中泰公司股份1萬股，以每股1千元之成交價格移轉予原告甲○○，被告初查核定中泰公司81年7月30日之每股淨值為22,264.79元，認林朱佩芳涉及以顯著不相當代價讓與財產情事，經通知於10日內辦理贈與稅申報，林朱佩芳依限提出說明主張已於82年11月10日提高售價並補繳證券交易稅，被告以林朱佩芳係於本案調查日（82年10月9日）後始提高售價，且無實際成交證明文件供核，乃就每股淨值與讓售價格之差額部分，依遺產及贈與稅法第5條第2款規定，核定林朱佩芳贈與總額212,647,900元，贈與淨額212,197,900元，應納稅額109,539,990元。林朱佩芳不服，申請復查，嗣於87年5月12日死亡，被告乃通知受遺贈人代表林命嘉承受復查申請並提示有關證明文件，惟逾期仍未提示，被告即作成復查決定駁回。原告基於林朱佩芳之遺囑執行人之身份（有遺囑及認證書影本附本院卷內可稽）向財政部提起訴願，經財政部以89年
5月1日台財訴第0000000000號訴願決定，將原處分撤銷，囑由被告另為處分。被告依前開財政部訴願決定撤銷意旨重核復查結果，仍維持原處分。原告仍不服，提起訴願遭決定駁回，循序起訴意旨略以：訴外人林朱佩芳係於81年7月30日將中泰公司股份10,000股讓售予原告甲○○，當時雖以每股之面額1000元申報證交稅，然嗣後原告（即代徵人）發現應以實際讓售價格繳交稅款，旋於82年11月10日以每股20,000元之金額補繳證交稅暨滯納金共計131萬1,000元，有繳款書可證，此交易價格與原處分機關於86年6月23日核定每股22,264.79元價格差異不大，顯然並無以顯著不相當代價讓與財產而應依遺產及贈與稅法第5條第2款規定課徵贈與稅之情事，被告不採據原告補申報價額，係無法律依據而限制人民權利，於法有違；況原告既不知被告已著手調查，更無從知悉系爭股票價值會被核課為多少，且原告自動補正申報為每股20,000元而與被告四年後核定之稅額相當，應可推知有其合理性，被告逕以原告當初不諳法律而申報之金額即課當事人鉅額之贈與稅，於法即有未合；又被告有義務證明所謂顯不相當之「交易」確實存在，而不是一味要求原告對於並非顯不相當之交易價格確實存在加以證明，被告對於原告係以「何價格」受讓股票而有該當遺產及贈與稅法規定視為贈與之情形，從未調查其餘客觀事證，其未盡調查及舉證，竟課人民賦稅上重大不利益，顯然違反舉證原則，也侵害到人民之財產權；又被告以違憲、違法之財政部函釋計算出系爭股票每股價值為22,264.79元，顯屬違法不當，更遑論其所推估之中泰公司股票每股價值僅係依遺產及贈與稅法施行細則第29條第1項之規定計算而得，完全未審酌客觀事實上中泰公司營運狀況連年虧損等情事，顯有違反歷來實務見解之虞；爰請求判決如聲明云云。
三、查林朱佩芳於81年7月30日將名下持有之中泰公司股份1萬股，以每股1千元之成交價格移轉予原告甲○○，被告初查核定中泰公司81年7月30日之每股淨值為22,264.79元，認林朱佩芳涉及以顯著不相當代價讓與財產情事，經通知於10日內辦理贈與稅申報，林朱佩芳依限提出說明主張已於82年11月10日提高售價為每股20,000元，並補繳證券交易稅131萬1,000元在案各情，為兩造所不爭，並有證券交易一般代徵稅額繳款書影本附原處分卷內可稽，自堪信實。被告以林朱佩芳嗣後固將售價由原本每股1,000元之價格，提高為每股20,000元，惟始終無法提出實際成交證明文件供核，構成以顯著不相當之代價，讓與財產之視同贈與情事，乃就每股淨值與讓售價格之差額部分，依遺產及贈與稅法第5條第2款規定，核定其應納贈與稅額，尚無不合。
四、原告雖以前情據為爭執，惟查：
（一）本件依最高行政法院判決廢棄發回意旨略以：「原判決引財政部65年7月9日台財稅第34594號函釋……其中「三」部分，並未編入財政部稅制委員會編印之90年版「遺產及贈與稅法令彙編」……自90年12月31日起，一律不再援引適用……原判決未予糾正，以系爭函釋之「三」部分，作為適用遺產及贈與稅法施行細則第29條第1項之資產淨值之內容，其適用法規有不當。…是判決對公司資產中土地估價，依平均地權條例所規定之公告現值調整其帳面價值時，應敘明有如因物價上漲等因素，而有重行估定其價值之必要，否則判決不備理由。……應由本院將原判決廢棄，發回原審法院更為審理。」
（二）復按「被繼承人死亡遺有未公開上市之公司股票，或個人以未公開上市之公司股票為贈與者，稽徵機關於核算該項股票之價值時，有關公司未分配盈餘部分之計算，如因繼承開始日或贈與發生日，公司當年度營利事業所得稅尚未經核定致無法確定時，可就公司已核定累積未分配盈餘數額，加計當年度申報之本期損益額，調整計算其資產淨值，以憑核算該項股票之價值。」為財政部71年6月19日台財稅第34573號函所明釋。又「被繼承人遺產中有未公開上市之公司股票者，其股票價值依遺產及贈與稅法施行細則第29條第1項規定，以繼承開始日該公司之資產淨值估定之，其於計算公司之資產淨值時，對於公司資產中房屋及土地之估價，……土地則以實際成本為準，但如因物價上漲等因素，有重行估定其價值之必要時，……土地則依平均地權條例所規定之公告現值調整其帳面價值。」為財政部72年5月12日台財稅第33328號函所明釋。上揭函釋係財政部基於主管機關就所屬機關因執行遺產及贈與稅法第5條第2款及同法施行細則第29條之規定所為之釋示，且符該法立法之本旨，為稽徵機關認定是否以顯著不相當代價讓與財產之主要參考依據，並未增加法律所無限制，稅捐稽徵機關辦理相關案件，自得援用之。嗣被告依上述最高行政法院廢棄發回判決意旨及上揭財政部函釋規定，重行計算系爭股票淨值為27,304.89元（詳細計算式如附件所示），較原核定淨值22,264.79元為高，是被告主張基於行政救濟不利益變更之禁止原則，應維持原核定，自無不合。
（三）另中泰公司資產中土地係於53年取得，被告依「歷年來中華民國臺灣地區躉售物價指數及資產重估用物價倍數表」至系爭贈與年度（81年）上漲幅度已達2.494倍，且該公司亦於同年（81年）8月10日辦理土地重估，此亦為原告所不爭，並有中泰公司所有土地資料明細表、資產負債表、損益及稅額計算表、「歷年來中華民國臺灣地區躉售物價指數及資產重估用物價倍數表」等附本院卷內可稽，是被告主張本件確有客觀事實足以認定中泰公司資產中土地因物價上漲而有重行估定其價值之必要，自屬有據。從而，被告依上揭財政部72年5月12日台財稅第33328號函釋規定以贈與日公告現值調整其帳面價值，亦無違誤。至原告主張，被告核定系爭股票淨值偏高乙節，經查原告就系爭股票於被告調查基準日後主張調高售價為每股20,000元，於82年10月20日則以每股24,000元賣予第三人林命嘉，為原告所不爭，並有證券交易一般代徵稅額繳款書影本附原處分卷內可稽，上揭調高或出售價格，與被告原核定系爭股票淨值尚屬相當，原告未能提示客觀事證證明系爭股票價值，空言主張核定價值過高云云，核非可採。
（四）按當事人主張事實，須負舉證責任，倘其所提出之證據，不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。
行政法院39年判字第2號著有判例。訴外人林朱佩芳於81年7月30日將名下持有之中泰公司股份1萬股，以每股1千元之成交價格移轉予原告甲○○，被告初查核定中泰公司81年7月30日之每股淨值為22,264.79元，認林朱佩芳涉及以顯著不相當代價讓與財產情事，經通知於10日內辦理贈與稅申報，林朱佩芳依限提出說明主張已於82年11月10日提高售價為每股20,000元，已如前述；就系爭交易，原告主張實際出售價格已由原本每股1,000元，提高為每股20,000元之事實，自應由主張之原告負舉證之責；原告雖提出已於82年11月10日補繳證交稅之繳款書為證，惟此容僅證明原告已依其申報提高之售價即每股200,000元之價格，按規定補繳證券交易稅之事實，尚不足證明系爭交易之實際出售價格與付款流程。原告始終未能提出實際成交證明文件、確實交付價款之資金流程供核，其主張系爭交易已提高出售價格為每股20,000元，並非以顯著不相當代價讓與財產云云，即非可採。
五、綜上所述，原告起訴論旨，容非可採。被告機關以系爭交易係以顯著不相當之代價，讓與財產之視同贈與情事，乃就每股淨值與讓售價格之差額部分，依遺產及贈與稅法第5條第
2款規定，核定贈與總額212,647,900元，贈與淨額212,197,900元，應納稅額109,539,990元，並無違誤，重核復查及訴願決定，遞予維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘主張陳述，於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國97年5月27日
台北高等行政法院第六庭
審判長法官林文舟
法官陳鴻斌法官許瑞助上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國97年5月27日
書記官吳芳靜