裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院95年上更(一)字第293號刑事判決
裁判日期：民國95年12月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上更(一)字第293號上訴人即被告甲○○
之113（現另案在台灣 台中 監獄台中分監執行中）選任辯護人 楊雯齡 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院94年度訴字第2958號中華民國94年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第11914、11923號），提起上訴，判決後經最高法院發回，本院更審判決如下：
主文原判決關於甲○○販賣第一級毒品部分撤銷。
甲○○共同販賣第一級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑柒年陸月。扣案之第一級毒品海洛因零點伍伍公克（驗後淨重）沒收銷燬之，空包裝袋陸個（重壹點陸陸公克）均沒收。未扣案之0000000000號行動電話壹支（不含SIM卡）沒收，如不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、甲○○前於民國（下同）89年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以90年度訴字第63號判處有期徒刑1年2月確定，復因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經同院以92年度訴字第275號判處有期徒刑8月確定，2案併合執行，甫於93年8月8日縮刑期滿執行完畢。猶未知悔改，與 林文勝 （業經本院判處有期徒刑7年4月確定）一同住在以林文勝名義租用之臺中縣○○鄉○○路○○○號2樓房屋，2人均染有施用毒品之惡行，均明知第一級毒品海洛因係屬管制之毒品，不得販賣，其2人先於不詳時地，非因販賣而持有數量不詳之第一級毒品海洛因後，因 黃榮珍 毒癮發作（施用毒品部分另由檢察官偵辦），於94年7月21日12時20分許，撥打0000000000號行動話電話（電話為不知情 林文賢 女友 陳淑滿 所有）與林文勝接洽購買海洛因，並表明願以黃榮珍所有價值約新臺幣（下同）1、2千元之手錶1只向林文勝換取購買海洛因1小包，林文勝與甲○○竟共同基於販賣海洛因以營利之犯意聯絡，由林文勝與黃榮珍議定交易地點在林文勝位於臺中縣○○鄉○○路○○○號2樓租屋處後方之停車場，並指示黃榮珍抵達上開停車場後撥打甲○○所有並持用之0000000000號行動電話再行聯絡，甲○○則依林文勝指示與黃榮珍聯絡後，持毛重約0.3公克之海洛因1包前往該停車場擬交付予黃榮珍。同日上午12時50分許，甲○○持上開毛重約0.3公克之海洛因抵達該停車場，著手販賣海洛因予黃榮珍、尚未交付之際，為警當場逮捕而未遂，並扣得甲○○所持有、丟置地上之海洛因1包；經警由甲○○帶往上址租屋處，當場查扣毒品海洛因5包（連同上揭海洛因1包，合計6包，海洛因共淨重0.55公克，包裝共重1.66公克）。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查證人黃榮珍於警詢及檢察官偵訊時所為之陳述，固均為審判外之陳述而屬傳聞證據，惟原審及本院更審審理時，已依法定程序傳喚證人黃榮珍到場，命其具結陳述，並使被告有與證人對質及詰問之機會，已確保被告之對質詰問權，且被告就前開審判外之陳述，於原審及本院審理中均不爭執其證據能力，復未曾於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，證人黃榮珍於審判外之陳述，有證據能力。
二、按現行刑事訴訟法第287條之2規定「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，即共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之對質詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。本件共同被告林文勝於偵查中向檢察官所為之陳述，其中有部分內容係關於自己所涉犯嫌之事實，本毋庸命具結，而該部分雖與被告甲○○所涉之犯罪事實相關，仍無從加以分割，且本件共同被告林文勝於原審審判期日已以證人身分作證，並經交互詰問程序確實保障被告甲○○之訴訟權，該偵訊筆錄自有證據能力，併此敘明。
貳、認定本案犯罪事實之理由：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○矢口否認有共同販賣海洛因之犯行，辯稱：扣案之海洛因係伊與林文勝合買的，買回來當場分裝3小包，當天在伊身上查獲的是3小包，為了方便攜帶而再以1個袋子裝，每小包連袋重約0.3或0.4公克，每小包1千元，而黃榮珍打電話給林文勝，他們說什麼伊不知道，林文勝告訴 伊說 等一下替他拿鑰匙給黃榮珍云云。
二、經查：㈠被告甲○○與證人黃榮珍於94年7月21日12時50分許，相約
在臺中縣○○鄉○○路○○○號2樓林文勝租屋處後方之停車場見面，當時甲○○持海洛因1小包，見到警察時即將海洛因1小包丟置地上，經警扣得該丟置地上之海洛因1小包；並由甲○○帶同警察在上開租屋處，當場查扣第一級毒品海洛因5小包等情，業經證人黃榮珍於警詢、偵查及原審法院審理時證述明確；又扣案之白粉共計6包，經法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法鑑定結果，每包白粉均含第一級毒品海洛因成分，驗後之海洛因粉末合計淨重0.55公克，空包裝共重1.66公克，有法務部調查局94年10月20日調壹字第0940012806號鑑定通知書影本在卷可稽（見本院卷宗第63頁，原附於原審法院94年度訴字第1607號被告甲○○施用毒品案卷第99頁，經本院調卷影印附卷），足見被告甲○○為警查獲時，確將其持有之上開第一級毒品海洛因1小包丟置地上。雖被告甲○○於偵查中辯稱當天在伊身上查獲的1包海洛因，其內有3小包云云，及本院審理中辯稱：扣案之海洛因係伊與林文勝合買的，買回來當場分裝3小包，當天在伊身上查獲的是3小包，為了方便攜帶而再以1個袋子裝，每小包連袋重約0.3或0.4公克云云，惟被告甲○○於上揭時間，在上開停車場經警當場查扣其持有、丟置地上之海洛因，確為1小包，毛重約0.3公克，並由甲○○帶同警察前往上址租屋處，當場查扣毒品海洛因5小包等情，已據被告甲○○於警詢中供述明確，且核諸卷附之扣押物品目錄表、收據及照片（見彰警分刑字第0940012806號卷宗），警察在上揭時地當場查扣甲○○持有、丟置地上之海洛因1小包，其內並未見有何以3小袋分裝之情事，被告此部分辯詞，與事實不符，不可採信。
㈡證人黃榮珍於偵查中證稱「（問：查獲前與誰約在被查獲地
點見面？）與林文勝約的」，「（問：約林文勝用意？）問他有沒有海洛因，林文勝說有，他叫我在停車場等，就在打公共電話處等他，甲○○下來時說是林文勝叫他拿東西給我，東西還沒拿到手，警察就拿搜索票要搜索甲○○」，「（問：查獲當天為何向林文勝買？）我是要他給我一點海洛因，我要以價值1、2千元的手錶跟他交換」，「我意思就是要用手錶交換毒品」等語（見94年度偵字第11914號卷宗第36至38頁）；於原審法院審理時證稱：「我打電話給被告林文勝，對被告林文勝說我在『提藥』，問被告林文勝是否有海洛因可以給我施用，林文勝回答叫我在查獲地等，有人會拿海洛因下來，後來是被告甲○○下來；我打電話去時，是被告林文勝接的，被告林文勝說同意分一點毒品給我施用，叫我先過去，並說到了之後再打另一支手機號碼，我到那裡就打另一支手機號碼，是被告甲○○接的，被告甲○○叫我在被查獲地點那裡等；我也不知道誰要下來，並沒有提到任何人拿鑰匙給我，是叫我在被查獲那裡等，就會有人拿毒品給我」、「當日只帶一只自己的手錶，是我自己的手錶，不是甲○○的手錶」等語（見原審卷第183至186頁）；又同案被告林文勝於偵查中供述「（問：94年7月21日黃榮珍幾點打電話找你？）當時我在遊藝場，中午接到黃榮珍電話，他向我要甲○○電話，說有事情要找甲○○，我給他0000000000的樣子」，被告甲○○於偵查中供述「（問：黃榮珍打何電話給你？）0000000000」（見94年偵字第11923號卷宗第56、57頁），於本院審理中供述「（問：黃榮珍打給你，當時你的手機號碼？）0000000000」（見本院卷宗第51頁背面），「（問：如何聯絡林文勝）我打他手機0000000000」（見94年偵字第11914號卷宗第20頁）等語，核證人黃榮珍與被告甲○○及林文勝間並無親誼或怨隙，不致故為有利或不利被告之陳述，且其於偵查及原審法院審理時之供述始終一致，其證詞具憑信性，再徵諸卷附之通聯紀錄，該0000000000號電話於當日12時20分、12時47分時確有通聯情形（見94年偵字第11923號卷宗第46頁），該0000000000號電話，於當日被警察查獲前亦有通聯情形（見原審卷宗第104、105、106頁），而0000000000號電話，係被告甲○○女友陳淑滿所有，供被告林文勝使用，0000000000號電話係被告甲○○所有並由其自己持用，此據被告甲○○供述在卷，並有電話申請人資料在卷可稽（見94年偵字第11923號卷宗第45、57頁、原審卷宗第99頁），足認被告甲○○所以會出現在上開停車場，並於見警到來時，將所持有之上開第一級毒品海洛因1小包丟置地上，係因證人黃榮珍撥打門號0000000000號行動電話予被告林文勝洽購海洛因，雙方談妥後，林文勝指示黃榮珍前往上開查獲地點，並在抵達後撥打甲○○持用之門號0000000000號行動電話再行聯絡，而被告甲○○因之與黃榮珍聯絡後，持第一級毒品海洛因1小包前往上開停車場，並擬將之交付予黃榮珍。至證人黃榮珍於偵查中陳述「（問：查獲前與誰約在被查獲地點見面？）與林文勝約的，就在停車場旁邊的公用電話打0000000000與他聯絡，12點多打的，被查獲前10分鐘打的」，惟依卷附之通聯紀錄，未見該0000000000號電話於當日12點多有何通聯情形（見94年偵字第11914號卷宗第43頁）；其此部分陳述，或有記憶錯誤之情事，難以採信；又證人黃榮珍於本院更審前審理時翻異前詞，改稱伊於該日打電話予林文勝後，再打電話時係甲○○接的，甲○○就拿鑰匙下來，並無所謂的毒品買賣，之前所證要以手錶交換海洛因一詞係謂該隻手錶很漂亮要借他帶云云，惟證人黃榮珍於偵查中之陳述，是在記憶猶新的情況下直接作成，與事實較相近，且當時被告未在場，直接面對檢察官詢問所為陳述較為坦然，亦較無受外力干擾或事後串謀之情形，而與其於原審作證時之陳述亦相符，自以證人黃榮珍於偵查及原審審理時之陳述為可採，其於本院更審前審理中陳述，顯係附和、迴護被告之詞，尚難採為有利於被告之認定。
㈢本案係經彰化縣警察局彰化分局以受搜索人被告甲○○、搜
索處所臺中縣○○鄉○○路○○○號2樓向原審法院聲請搜索票而執行搜索時查獲，有原審法院94年度聲搜字第2779號搜索票附於彰化縣警察局彰化分局彰警分刑字第0940012805號卷內可憑，而證人 張錫雄 即本案執行搜索之警員於原審法院審理時具結證稱：當日執行搜索前，已在現場跟監1個禮拜左右等語（見原審卷第194頁）；又被告甲○○與林文勝一同住在以林文勝名義租用之臺中縣○○鄉○○路○○○號2樓房屋之事實，業據共同被告林文勝於偵查中供述「（問○○○鄉○○路○○○號2樓向誰租的？）5月5日向房東 阿蓮 租的。月租6500元。我與甲○○住在一起，一開始就與我住在這裡」等語（見94年偵字第11923號卷宗第39頁），且有房屋租賃契約書在卷可稽（見94年偵字第11923號卷宗第49至53頁）；又被告林文勝於原審審理時供述上開租屋處共有兩副鑰匙及門禁卡，伊與被告甲○○各有一副等語（見原審卷第171、199頁），被告甲○○於偵查中亦供稱：伊很常去被告林文勝之上開租屋處，伊可以自由進出，被告林文勝為了方便其出入所以提供上開租屋處之鑰匙及電梯感應晶片供其使用等語（見94年度偵字第11923號卷第17頁、見94年度偵字第11914號卷第29頁），足認被告甲○○平日確實在上址頻繁進出，並持有出入該房屋必須使用之大門鑰匙及電梯感應晶片卡，且其當日前往該停車場與黃榮珍見面，目的在於將證人黃榮珍向林文勝洽購之毒品海洛因1包交予黃榮珍，被告甲○○與林文勝間，有犯意之聯絡及行為之分擔甚明。至被告甲○○所辯係林文勝要伊替他拿鑰匙給黃榮珍云云，與其於警詢中所辯黃榮珍要還給伊手錶云云，先後不一，情節迴異，況被告甲○○既頻繁進出該址，焉可能將其進出所必備之鑰匙及電梯感應晶片卡，任意交付予僅係前來購買毒品海洛因之黃榮珍？被告甲○○所辯與常情有違，難以採信。
㈣按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並已著手實施（如兜售等），而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決、91年度臺上字第1443號判決及最高法院84年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。
本件被告甲○○於偵查中供稱海洛因係以1包1千元之價格購入，每包含袋重0.3公克（見94年偵字第11914號卷宗第29頁），於本院審理中供述海洛因每小包連袋重約0.3或0.4公克，每小包1千元（見本院審判筆錄）；而證人黃榮珍迭於偵查及原審審理時證稱：在查獲前未曾去過搜索地點（即上開臺中縣○○鄉○○路○○○號2樓之被告林文勝租屋處），被告林文勝只約在停車場，要伊在該處等；不知道被告林文勝等人住哪一間等語（見94年度偵字第11914號卷宗第37頁、原審卷宗第189頁），足認黃榮珍與被告甲○○、林文勝並非熟稔，應無何交誼可言；又依證人黃榮珍於偵查中證稱「（問：查獲當天為何向林文勝買？）我是要他給我一點海洛因，我要以價值1、2千元的手錶跟他交換」，「我意思就是要用手錶交換毒品」等語（見94年度偵字第11914號卷宗第37、38頁），已見前述，可知被告甲○○賣出海洛因1小包之價額，為黃榮珍換購毒品用之價值約1、2千元之手錶，此與其原來購入之金額每1小包為1千元，兩者顯然存有差額，可認被告賣出毒品時，確有賺取差額而營利之意圖。縱黃榮珍交付之手錶，客觀上之價值未必達1、2千元，被告實際上亦未必真正有所獲利，惟因毒品買賣本可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，致每次交易價額有所差異，因之販賣毒品者，其每次交易結果未必真正有所獲利，甚至以原價出售或以低於原價之價格讓與他人，自難以交易結果有無獲利，作為判斷販毒者有無營利意圖之標準；況被告甲○○、林文勝與黃榮珍間既無何交誼，豈可能無償轉讓毒品海洛因予黃榮珍？此由當日黃榮珍因毒癮發作急欲取得海洛因施用，尚需以其配戴之手錶作為換購海洛因之條件，始獲被告甲○○、林文勝讓與海洛因1小包之情節，更可知被告甲○○2人不可能無償轉讓毒品海洛因予黃榮珍。則本件證人黃榮珍撥打電話予被告林文勝洽購海洛因，並表明以手錶換取購買海洛因之交易條件後，經被告林文勝應允，並經由有犯意聯絡之甲○○持著海洛因擬交付予黃榮珍，足信其等間確係進行有對價關係之買賣行為，被告甲○○確係基於營利之意圖從事販賣第一級毒品。
二、綜上所述，本件事證已臻明確，被告甲○○上開犯行，堪予認定，應予依法論科。
叄、論罪科刑理由：
一、按被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日總統以華總一義字第0940一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），如附表所示之條文業經修正。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，查此次刑法第11條、第28條、第26條，亦有修正，惟分別比較新、舊法結果，對被告之法律效果並無不同，皆應依被告之行為時法律即舊法論處，其餘第47條、第64條、第65條，亦有修正，其比較理由及結果均詳如附表所示，先予敘明。
二、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款明定列管之第一級毒品，任何人非經許可，不得販賣、運輸、持有。又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862號判例參照）。被告甲○○持著海洛因擬交付予黃榮珍，及被告林文勝與黃榮珍議定買賣海洛因之交易條件均為販賣毒品罪之行為分擔，被告2人自各應對全部犯罪事實，負共同正犯之責。再按犯罪之著手階段，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言，販賣毒品，自應以毒販與購毒者就買賣毒品之內容有所表示時，應認已經著手販賣毒品之實施（最高法院93年度臺上字第462號判決意旨參照）。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪（起訴書誤載為毒品危害防制條例第4條第1項、第5項）。
被告甲○○販賣前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○與共同被告林文勝間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告持海洛因到達預定之交貨地點，擬交付海洛因予買受人黃榮珍，顯已著手實施販毒行為，因未及交付而為警查獲，為未遂犯，應依修正前刑法第26條前段減輕其刑。又被告甲○○前於89年間，因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以90年度訴字第63號判處有期徒刑1年2月確定，復於91年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經同院於92年3月11日以92年度訴字第275號判處有期徒刑8月確定，經合併執行後，甫於93年8月8日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條之規定就本罪中之併科罰金部分加重其刑，至法定本刑為死刑、無期徒刑部分則依法不得加重其刑。被告甲○○上開刑之加減，依刑法第71條第1項之規定就併科罰金部分先加後減，就法定刑為死刑、無期徒刑部分則予減輕其刑。
三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查①原審判決援引證人黃榮珍於警詢及偵查中之供述證據（見原審判決第3、4頁），資為認定被告有本件原判決事實欄所記載犯罪事實之基礎，雖非無所本，惟依92年2月6日經總統公布修正，同年9月1日施行之刑事訴訟法第159條第1項規定，該供述證據係審判外之陳述，原審係於94年12月5日審理，有該審判筆錄可稽（見原審卷宗第166頁），自應適用上開規定，始為適法，而原審判決就上開證人黃榮珍於審判外之陳述，如何認為有證據能力均未說明，於法未合；②本罪之法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重其刑，原審未察，仍依累犯規定對被告甲○○諭知加重其刑，用法不當；③原審判決認定黃榮珍以電話與被告甲○○、林文勝聯絡購買第一級毒品海洛因一節，則其等以何電話聯絡？該電話是否屬被告2人所有，且是否係供販賣毒品所用之物？原審未予究明釐清，亦有未洽；④原審判決以扣案海洛因業經鑑定在案，有法務部調查局之鑑定書在卷為憑見（見原審判決第6頁），惟核閱原審及警、偵卷宗，並無該鑑定書存卷可查，且審判期日時亦未將鑑定書提示、調查，原審逕將該鑑定書引為證據，係屬未經合法調查之證據，於法殊有未合（按該鑑定書係存附於原審法院94年度訴字第1607號被告甲○○施用毒品案卷中第99頁，業經本院調卷查明並影印附卷，本院於審判期日並將該案全卷提示、調查）；⑤扣案盛裝第一級毒品海洛因之空包裝袋6個，係包裹、固定毒品，防其裸露、潮濕，易於運輸攜帶所用之物，係供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項諭知沒收，原審判決依同條例第18條第1項前段規定宣告沒收並銷燬，亦有未洽；⑥未扣案之0000000000號電話係被告甲○○所有並由其自己持用，並供被告甲○○販賣毒品時聯絡之用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定併予宣告沒收，如不能沒收時，應追徵其價額，原審疏未諭知，於法不合。被告甲○○仍執前詞否認犯行而提起上訴，雖非可採，原判決既有上揭可議之處，自屬無可維持，應由本院將原審判決關於被告甲○○販賣第一級毒品部分撤銷改判。爰審酌被告甲○○自身染有施用第一級毒品海洛因之惡行，明知海洛因具有成癮性，服用後會產生依賴性且戒除不易，仍無視於國家防制毒品危害之禁令販賣毒品予他人，對社會安全產生之危害非輕，及參與販賣之次數、程度，未及交付即為警查獲，暨被告犯後態度不佳，未見悔意等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
四、扣案之海洛因，驗後淨重0.55公克，係第一級毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，均宣告沒收銷燬之；又扣案之盛裝海洛因之空包裝袋6個，重1.66公克，係包裹、固定毒品，防其裸露、潮濕，易於攜帶所用之物，係被告甲○○與共同被告林文勝所有供販賣海洛因之用，應依同條例第19條第1項規定沒收。未扣案之0000000000號行動電話係被告甲○○所有並由其自己持用，為供被告甲○○販賣毒品時聯絡所用，爰依同條例第19條第1項規定併予宣告沒收，如不能沒收時，應追徵其價額；惟該具行動電話內之SIM卡，依國內電信公司一般定型化契約之約定，該SIM卡之所有權乃係屬電信公司所有，申請人僅因承租門號而取得該SIM卡使用權，此SIM卡非被告所有，自不在宣告沒收範圍內。至0000000000號電話，固亦係共同被告林文勝販賣毒品時供聯絡用之物，惟並非被告甲○○或林文勝所有，而係第三人即被告甲○○女友陳淑滿所有，已見前述，又被告甲○○與林文勝2人販賣毒品未及交付，即為警查獲，自未因此獲取任何利益，均毋庸依毒品危害防制條例第19條第1項規定，諭知沒收或以其財產抵償所獲利益及追徵其價額。
五、另本件同時在上揭租屋處查扣之含有海洛因殘渣袋5個，暨扣案之第二級毒品安非他命1包（毛重約0.6公克），固分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，惟因無證據認定與被告甲○○所犯上開共同販賣第一級毒品之犯行有關，且屬被告甲○○另涉犯施用毒品罪之重要證物，自無庸於本案宣告沒收銷燬。另扣案之塑膠夾鍊袋2包、電子微量磅秤2臺、注射針筒25支及安非他命吸食器1組，亦無證據證明係被告甲○○所有供本件犯罪所用之物，本院亦無從宣告沒收，均併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第
1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項、修正前刑法第11條前段第28條、第26條前段、第47條、第64條第2項、第65條第2項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年12月28日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官黃日隆法官鄭永玉上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官凃瑞芳中華民國95年12月28日附表：
┌─────┬───────┬────────┬──────┐│變更之法條│舊刑法於本案適│新刑法於本案適用│依從舊從輕原│││用之法律效果│之法律效果│則比較結果│├─────┼───────┼────────┼──────┤│刑法第47條│應適用累犯規定│應適用累犯規定，│比較新舊法，│││，加重本刑至2│加重本刑至2分之1│不生有利不利│││分之1││於被告之問題│├─────┼───────┼────────┼──────┤│刑法第64條│死刑減輕者，為│死刑減輕者，為無│適用舊刑法較││第2項│期徒或為15年以│期徒│有利於被告│││下12年以上有期│││││徒刑│││├─────┼───────┼────────┼──────┤│刑法第65條│無期徒刑減輕者│無期徒刑減輕者，│適用舊刑法較││第2項│，為7年以上有│為20年以下、15年│有利於被告│││期徒刑│以上有期徒刑││├─────┴───────┴────────┴──────┤│綜合比較結果：以適用舊刑法較有利於被告，故本案應一體適用舊││刑法。│└─────────────────────────────┘
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