裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第275號刑事判決
裁判日期：民國95年03月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第275號上訴人即被告甲○○選任辯護人 楊振芳 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院94年度訴字第914號，中華民國94年11月22日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署94年度毒偵字第583號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，先後2次經觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品傾向，分別於88年8月2日、89年5月20日，以無繼續施用傾向執行完畢釋放，並分別由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以88年度偵緝字第233號、毒偵字第120號及89年度毒偵字第641號為不起訴處分確定。甲○○猶未能戒除毒癮，於觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於94年1月21日下午4時55分許或其前96小時內某時點，在不詳處所，以不明方式，施用第一級毒品海洛因1次；甲○○另基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自於94年1月中旬起，至94年11月5日止，連續在彰化縣○○鄉○○路○段○○○號 金陵 汽車旅館（以下簡稱金陵汽車旅館）、彰化縣花壇鄉不詳處所、屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號住處旁等地，連續施用第二級毒品安非他命多次。嗣於94年1月21日13時10分許，為警持搜索票至其彰化縣○○鄉○○路○段○○○號金陵汽車旅館215號甲○○之租屋處執行搜索後，在該址陽台處扣得甲○○所有之第1級毒品海洛因2包（毛重共約20.4公克、驗後淨重19.26公克）、第2級毒品安非他命6包（毛重共約211.6公克），並經警對甲○○採尿送驗後，而查獲上情。
二、案經彰化縣警察局田中分局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、（一）上開連續施用第2級毒品安非他命事實，業據被告沈
政良於原審審理中坦承不諱，核與證人 李明哲 於警訊（參見警卷第25頁）及原審審理中指述情節相符，且被告甲○○為警查獲時所採尿液經警送驗，係呈安非他命陽性反應，此有被告尿液代號與真實姓名對照單、彰化縣衛生局94年1月31日煙檢字第940396號煙毒尿液檢驗成績書等，在卷可稽，被告此部分犯罪自白與事實相符，事證明確，被告連續施用第2級毒品安非他命犯行，洵堪認定。
（二）訊據被告甲○○則矢口否認涉有前開施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊確實未施用毒品；不知道為何驗尿複驗結果會呈陽性反應；且扣案之上開毒品均係證人李明哲所有云云。
被告之辯護律師辯護要旨則為：
本件公訴人指稱被告施用第一級毒品，係以詮昕科技股份有限公司94年4月30日編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告檢驗報告書；並以警察在金陵汽車旅館陽台處查獲第1級毒品海洛因2包（毛重共約20.4公克、驗後淨重19.26公克）等為憑。惟被告甲○○並無起訴書所指之施用第1級毒品海洛因的犯行，其理由如下：彰化縣衛生局尿液檢驗結果：只有甲基安非他命反應，雖被告所採尿液經送複驗結果，檢驗出嗎啡陽性反應，惟詮昕科技股份有限公司之尿液檢驗其使用之數值範圍，均在彰化縣衛生局檢驗之數值範圍內，是詮昕科技股份有限公司之尿液檢驗結果不可採。
且查獲的毒品均係證人李明哲所有，並由證人 蔡定燐 拿去陽台去的，業經證人 丁美蓮 、蔡定燐證述明確等語。
經查：
①被告甲○○為警查獲當日，經警採取其尿液經送請
彰化縣衛生局依免疫學分析法檢驗，雖其結果未檢出嗎啡反應，嗣經台灣彰化地方法院檢察署檢察官調取被告之尿液再送請詮昕科技股份有限公司以氣相層析質譜儀分析法即ＧＣ／ＭＳ檢驗，結果係呈嗎啡陽性反應，分別有彰化縣衛生局94年1月31日煙檢字第940396號煙毒尿液檢驗成績書、詮昕科技股份有限公司94年4月30日編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各一紙附卷可按；且前開送複驗檢體編號94保1768係編號Ｈ－032號尿液，經核均與卷附彰化縣警察局田分局於94年1月21日對被告採尿所制作之委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表之編號相符。又按單以免疫分析法檢驗尿液，有可能因交叉反應，而對服用幾種其他非煙毒或甲基安非他命藥物者之尿液產生偽陽性之反應或未檢出，至於使用氣相層析質譜儀分析法，則可完全排除偽陽性及未檢出之干擾，（法務部調查局85年9月26日85發技1字第85114952號函參照），況詮昕科技股份有限公司以氣相層析質譜儀分析法驗出之嗎啡反應數值係為303ng/ml，彰化縣衛生局依免疫學分析法檢驗出之嗎啡反應數值係為300ng/ml，即詮昕科技股份有限公司以氣相層析質譜儀分析法驗出之嗎啡反應數值較高而達嗎啡陽性反應，是辯護人所稱於數值範圍內亦有誤會。綜上所述，被告於查獲當日所採集之尿液，確有嗎啡反應，已至為明確。
②次按，一般可檢出施用海洛因之最長時限為4日，
亦據行政院衛生署管制藥品管理局於91年9月23日以管檢字第109652號函釋在案；又海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，藥性倍於嗎啡，其經吸食或施打進入人體，藉人體解毒系統之代謝作用而分解成藥（毒）性較低之嗎啡，故於吸食或施打海洛因之煙毒嫌犯尿液中，可檢驗出嗎啡煙毒反應，而正常人如未施用第一級毒品，其尿水當無檢出嗎啡陽性反應之可能，再參諸目前施用第一級毒品者以施用海洛因較為常見，鴉片、嗎啡大部分係供醫學使用，直接施用者已甚少見等情，足徵被告確有於前揭為警採尿之前96小時內某時，施用海洛因一次無疑，被告空言否認此部分犯行，顯係事後卸責之詞，尚難採信。
③另被告雖辯稱警方採集尿液非其所有云云，惟查：
被告同意警方採尿送驗，而在警方所提供之乾淨空瓶盛裝自己所排放之尿液後，並親自封瓶捺印等情，業據被告於警詢時供述明確（參見警卷第7頁），並有被告捺指印之彰化縣警察局田中分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表號一份在卷可參，且證人即當日查獲本案並負責採尿製作尿液代號與真實姓名對照表之警員 蔡志明 於原審審理中亦到庭結證稱：「問：被告甲○○採尿的過程為何？答：我們在旁監視由被告甲○○排放，並當著被告甲○○的面將罐子封起來的。」等語明確，是證人蔡志明採尿之過程並無任何違法或錯誤之處可言，況原審將本件被告尿液送法務部調查局作尿液與被告唾液ＤＮＡ比對，亦因尿液ＤＮＡ可能已腐敗而無法檢出比對，亦有該局94年9月6日調科肆字第09400400070號鑑定通知書在卷可稽，故被告前揭所辯實不足採信。
④至為警於金陵汽車旅館陽台查扣黑色手抓包內之第
一級毒品海洛因2包（毛重共約20.4公克、驗後淨重19.26公克）、第二級毒品安非他命6包（毛重共約211.6公克），被告甲○○否認為其所有，辯稱係證人李明哲所有，係從證人李明哲所開之出租汽車內拿上來云云。（原審94年11月8日審理筆錄參照）經查：
⒈證人李明哲於原審審理中具結證稱：在金陵汽車旅
館陽台查獲之黑色手抓包不是他的，亦不知道係何人所有等語（原審94年11月8日審理筆錄參照）。
被告甲○○自承該金陵汽車旅館215號房係伊與女友即證人丁美蓮所使用等語。
⒉被告辯稱：查扣黑色手抓包內之毒品，係從證人李
明哲所駕之出租車子裡面將包包拿上去的，係與證人李明哲發生口角，伊氣不過就找他，將他的車子開走欲開還給車行，不要讓他使用車子，是伊自己拿車子鑰匙將車開走，伊將車子開走後，證人李明哲在伊被警察查獲之前，都沒有打電話給伊，並無找伊，伊也沒有與證人李明哲聯絡等語。（原審94年11月8日審理筆錄參照）然，黑色手抓包內查扣之第1級毒品海洛因多達毛重約20.4公克、第2級毒品安非他命更高達毛重共約211.6公克之多，揆之經驗法則，若該毒品確係證人李明哲所有，當被告擅自取走後，證人李明哲豈有不十萬火急找尋被告取回該毒品之理！被告上開所辯顯與經驗法則不符，實非可採。
⒊又被告辯稱：該黑色手抓包係為警查獲時，證人蔡
定燐害怕為警誤認，是將之自啡啡色斜背包內取出丟棄於陽台上云云。惟查，本案為警查獲時，現場業已查扣有之證人李明哲所有之啡啡色斜背包內之第一級毒品海洛因4.3公克、第二級毒品安非他命30公克，並為證人李明哲所坦承，而該啡啡色斜背包內復有證人李明哲之證件，據此，如若該黑色手抓包內毒品確非被告甲○○所有，渠等復決意將啡啡色斜背包留於現場為警查獲，衡情，被告等又何需獨將啡啡色斜背包內之黑色手抓包取出藏置於陽台上之理？⒋另證人丁美蓮雖於警訊中供證：伊確定金陵汽車旅
館215號房陽台上之黑色手抓包係自啡啡色斜背包內拿出，再由被告甲○○或證人蔡定燐丟出陽台；伊只知道該啡啡色斜背包係證人李明哲所有云云。（警卷第12頁參照）並於偵查中供稱：因為看過證人李明哲背那包包很多次，所以確認那包包係證人李明哲所有云云。（偵卷第11頁參照），惟查，現場查獲可背之啡啡色斜背包，本為證人李明哲所有，除內有證人李明哲證件外，並經證人李明哲於審理中自承已如上述，是依證人丁美蓮於偵查中之供證，即證人丁美蓮亦無法確定現場陽台查獲之黑色手抓包係屬何人所有。是其上開證言實難為被告沈政良何有利之認定，況參酌證人丁美蓮係被告沈政良之女友之情，應認證人丁美蓮上開供證應非可採。
又證人蔡定燐於警詢中供證：伊確定該黑色手抓包及金陵汽車旅館215號內所有之毒品均係證人李明哲所有云云。惟警員問及證人蔡定燐「如何」確定毒品係證人李明哲的，證人蔡定燐卻答非所問稱：伊確定云云。（警卷第18頁參照）而該黑色手抓包係證人蔡定燐藏置於金陵汽車旅館陽台上，業經被告甲○○於審理中供證明確，證人蔡定燐卻稱不知該黑色手抓包係何人放置於該陽台上（上開同警卷參照）；又證人蔡定燐於偵查中供稱：因為看過證人李明哲背那包包很多次，所以確定毒品係證人李明哲所有等語（偵卷第14頁參照），惟現場查獲可背之啡啡色斜背包，本為證人李明哲所有，除內有證人李明哲證件外，並經證人李明哲於審理中自承已如上述，是依證人蔡定燐於偵查中之供證，即證人蔡定燐亦無法確定現場陽台查獲之黑色手抓包係屬何人所有。據此，證人蔡定燐上開所供即非可採。
綜上所述，本案於金陵汽車旅館陽台查扣黑色手抓包內之第一級毒品海洛因2包（毛重共約20.4公克、驗後淨重19.26公克）、第二級毒品安非他命6包（毛重共約211.6公克），應認係被告甲○○所有無疑！被告辯稱非其所有云云，亦非可採。
⑤被告甲○○前因施用毒品案件，先後2次經觀察、勒
戒後，均認無繼續施用毒品傾向，分別於88年8月2日、89年5月20日，以無繼續施用傾向執行完畢釋放，並分別由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以88年度偵緝字第233號、毒偵字第120號及89年度毒偵字第641號為不起訴處分確定等情，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可參。
此外，前開扣案之第一級毒品海洛因2包毛重共約20.4公克，驗後淨重19.26公克，送驗結果確係海洛因，亦有法務部調查局94年5月17日調科壹字第140011488號鑑定通知書在卷可參，並有第二級毒品安非他命6包，毛重共約211.6公克，扣案足資為憑，綜上，本案事證己臻明確，被告甲○○於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯施用第一級毒品海洛因及非法持有上開第1級毒品海洛因第二級毒品安非他命之犯行，洵堪認定。
二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之罪。被告為供施用而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之低度行為，應為施用海洛因、安非他命之高度行為吸收，不另論罪。被告甲○○多次施用第二級毒品安非他命之犯行，時間密接、犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定以一論處並加重其刑。另公訴人僅就被告甲○○於94年1月21日或前四日內某日，有施用第二級毒品安非他命之犯行提起公訴，未論及被告其餘多次施用第二級毒品安非他命之犯行，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，本件上開被告其餘多次施用第二級毒品安非他命之犯行與公訴人起訴書所載經論罪部分之犯罪事實，具有連續犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，原審自應併予審究，併予敘明。原審依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項、刑法第11條前段、第56條、第51條第5款審酌被告甲○○持有之第1級毒品海洛因達毛重20.4公克、第二級毒品安非他命更高達毛重211.6公克，其數量均屬甚鉅，被告甲○○於為警查獲後，於偵查、審判中仍繼續施用第二級毒品安非他命，毫無悔改之意，及其犯罪之動機、目的、手段，犯罪時所受之刺激及其品性、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害，及犯罪後坦承施用第二級毒品安非他命之犯行，否認施用第一級毒品海洛因犯行，及公訴人之求刑，暨被告一再施用第一、第二級毒品，足見之前之觀察勒戒效果有限，非以隔離方式恐無法收效等一切情狀，分別科處如原審主文所示之刑，並定其應執行刑，以示懲處。另扣案之第一級毒品海洛因2包（毛重共約
20.4公克、驗後淨重19.26公克）、第二級毒品安非他命6包（毛重共約211.6公克），均係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，沒收銷燬之核無不合，被告上訴意旨仍爭執詮昕科技股份有限公司之尿液鑑定不正確云云，惟核公司之鑑定可採，原審又於理由中敘明，其認定核無違誤，被告上訴為無理由，應予駁回。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年3月21日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官邱顯祥法官劉連星上列正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪得上訴。
施用第二級毒品罪部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳秀真中華民國95年3月22日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
Ｆ