裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上更(一)字第257號刑事判決
裁判日期：民國95年08月09日
裁判案由：殺人等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官上訴人即被告辛○○選任辯護人王正明律師
王進輝 律師上訴人即被告己○○被告庚○○上二人共同指定辯護人本院公設辯護人戊○○上列上訴人因被告殺人等案件，不服臺灣嘉義地方法院93年度重訴字第4號中華民國94年5月9日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署92年度偵字第8283號），提起上訴，判決後由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
辛○○共同殺人，處無期徒刑，褫奪公權終身；又未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表編號１(仿ＳＩＧＳＡＵＥＲ廠半自動手槍改造之金屬玩具手槍一支；槍枝管制編號0000000000號）之物沒收；應執行無期徒刑，褫奪公權終身，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表編號１(仿ＳＩＧＳＡＵＥＲ廠半自動手槍改造之金屬玩具手槍一支；槍枝管制編號0000000000號）之物沒收。
己○○共同殺人，累犯，處有期徒刑拾參年；扣案如附表編號１(仿ＳＩＧＳＡＵＥＲ廠半自動手槍改造之金屬玩具手槍一支；槍枝管制編號0000000000號）之物沒收。
庚○○共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表編號１(仿ＳＩＧＳＡＵＥＲ廠半自動手槍改造之金屬玩具手槍一支；槍枝管制編號0000000000號）之物沒收。
事實
一、辛○○前於民國（下同）80年間某日，明知綽號「順風」之成年男子（姓名、年籍不詳）所持有之仿ＳＩＧＳＡＵＥＲ廠半自動手槍改造之玩具手槍一支，係更換土造金屬槍機、槍管改造而成具有殺傷力之改造手槍（槍枝管制編號0000000000），直徑９ＭＭ之土造金屬彈頭子彈6顆，其中有2顆係具有殺傷力之改造子彈（1顆於案發現場擊發，另1顆經鑑驗試射完畢；另4顆：1顆於案發現場卡彈無法擊發，1顆經試射認無殺傷力，餘2顆經試射認具殺傷力），為違禁物，竟予以收受且藏放於嘉義縣水上鄉寬士村 崎子頭 15號住處內，並未經許可而持有之。
二、辛○○於92年12月17日凌晨，在嘉義縣水上鄉寬士村崎子頭26號崎子頭綜合市場辦公室內，因細故與其友人 李三 和發生爭執，雖經其等友人 黃坤旺 等人勸解，然辛○○仍心有不甘，遂於92年12月19日凌晨飲酒後，先將前揭改造槍、彈藏於腰際，並撥打己○○（前於89年間因公共危險案件，經臺灣雲林地方法院以89年港交簡字第2號判處有期徒刑5月，如易科罰金以參百元折算壹日確定，於89年3月22日易科罰金執行完畢）電話，告知欲找人理論，由己○○另邀庚○○及陳姓少年（00年00月00日生，真實姓名詳卷，另案由臺灣嘉義地方法院少年法庭93年少護更㈠字第一號於94年7月26日裁處訓誡並予假日生活輔導確定)一同前往，嗣己○○、庚○○及陳姓少年等三人抵達辛○○住處後，己○○、庚○○及陳姓少年明知辛○○持有上開槍彈欲對 李三和 尋釁，仍基於共同持有上開槍彈之犯意聯絡，即由辛○○駕駛車號0000000號自用小客車搭載己○○、庚○○、陳姓少年等三人，前往上揭市場，由辛○○單獨下車向黃坤旺告知欲前往李三和住處理論，適李三和之前妻 李明燁 在場，聽聞黃坤旺告知上情隨即撥打電話至李三和住處示警並報警；辛○○復於驅車前往嘉義縣水上鄉寬士村27之218號李三和住處途中，再次向己○○、庚○○、陳姓少年等三人言明其將前往上開處所找李三和理論，己○○、庚○○、陳姓少年等三人應允同往尋釁。嗣辛○○、己○○、庚○○、陳姓少年等四人於92年12月19日凌晨1時46分許抵達李三和住處，斯時李三和正與其子丙○○及友人壬○○於該處一樓客廳中泡茶聊天，辛○○、己○○、庚○○、陳姓少年等四人竟基於共同無故侵入住宅之犯意聯絡，而辛○○、己○○則基於共同殺人犯意之聯絡，由辛○○與己○○先衝入李三和家中，庚○○與陳姓少年則先站在騎樓，其後才進入屋內。詎辛○○一進入李三和宅內，即自腰際拿出改造手槍，並拉滑套，使槍枝隨時處於可擊發之狀態，且其明知已上膛之槍枝一擊發即可能致人於死，仍將槍抵住李三和，李三和立刻上前握住辛○○之手避免被槍殺，惟己○○竟上前將李三和之手拉開而由辛○○將槍對準李三和，惟壬○○為避免庚○○、陳姓少年參與滋事，已先拉住二人，此時李三和之另一子乙○○甫由廁所走進客廳，見狀即持家中木劍一支與己○○互毆，李三和與丙○○則欲奪辛○○所持之改造手槍未果，李三和與辛○○扭打在地，斯時辛○○即基於殺人之犯意而手扣扳機朝李三和胸部射擊一槍，第二顆子彈彈頭因不明原因脫落，彈殼即卡在滑套上而未擊發，庚○○、陳姓少年驚聞槍響，立刻逃離現場至李三和住處旁之巷內躲避，適嘉義縣警察局水上分局警員因接獲報案趕抵現場，逮捕辛○○、己○○（庚○○及陳姓少年於案發後自行到警局投案），警方並於現場扣得前揭具殺力之改造手槍一支、改造子彈四顆（其中1顆於案發現場卡彈無法擊發，1顆經試射認無殺傷力，餘2顆經試射認具殺傷力）、彈頭二個、彈殼二個。而李三和之右胸部距鎖骨下17公分，距胸骨15公分，距乳右乳頭外側3公分遭槍擊，該子彈由右側第5肋間射入胸腔，由右後背部第9肋間穿出，李三和經送醫急救仍因右胸部遭槍擊傷，造成右中及右下肺葉破裂併大量出血之血氣胸不治死亡，而乙○○則受有左手食指擦傷之傷害。
三、案經甲○○、丁○○○、丙○○、乙○○告訴暨嘉義縣警察局水上分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、被告辛○○寄藏槍彈部分：㈠訊據上訴人即被告辛○○坦承不諱（詳見原審９３年７月１
５日準備程序筆錄），復有扣案如附表所示之槍、彈等物可證，而扣案之槍、彈等物，經鑑定結果：改造手槍１支（槍枝管制編號0000000000號），認係由仿ＳＩＧＳＡＵＥＲ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，更換土造金屬槍機、槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力；送鑑改造子彈４顆，認均係具有直徑９ＭＭ金屬彈頭之土造子彈（送刑事警察局鑑定結果，，１顆可擊發，認具殺傷力，另１顆雖可擊發，惟其發射動能甚微，依現狀認不具殺傷力；餘２顆再經本院上訴審95年
8月2日鑑定亦均認具殺傷力；送鑑彈殼２顆，認均係土造金屬空彈殼）；此有內政部警政署刑事警察局９３年２月１８日刑鑑字第０９３００１１５２５號及９５年８月２日刑鑑字第０９５００９７８５１號槍彈鑑定書在卷可參。
㈡被告辛○○此部分之自白與事實相符，事證明確，被告犯行堪以認定。
二、被告辛○○、己○○共同持有上開槍彈殺人、無故侵入住宅、傷害及庚○○共同持有上開槍彈、無故侵入住宅、傷害部分：
訊據上訴人即被告辛○○固坦承於前揭時、地，持上開槍、彈，無故侵入被害人李三和家中，並持槍拉開滑套抵住被害人李三和，惟辯稱：伊沒有要殺李三和，帶槍只是為了要嚇嚇他，所以伊僅握住槍柄，手指一直沒有扣在扳機處，但因李三和與伊扭打欲奪槍，才造成槍枝走火擊發云云。辯護人則稱；本件僅能證明被告曾扣下一次扳機，擊發一顆子彈，並不足以證明被告曾連續二次扣下扳機，亦無法推定第二顆子彈係因卡彈而未擊發；又被告身高158公分，被害人170公分，子彈依鑑驗結果係由右側由上至下貫穿，可見係在扭打時意外走火，並非故意殺人云云。訊據被告己○○、庚○○對於其等無故侵入被害人住宅一節固坦承不諱，惟均矢口否認有共同殺人及持有上開槍彈之犯行云云。經查：
㈠被害人李三和確實因受有右胸部槍擊傷，致右中即右下肺葉
破裂併大量出血死亡等情，經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官督同法醫師相驗屬實，製有相驗屍體證明書、法務部法醫研究所相驗報告書、勘驗筆錄各１份附於相驗卷為證。經法醫師解剖結果，認：「右胸部距鎖骨下１７公分，距胸骨１５公分，距右乳頭外側３公分，１處槍擊傷入口２乘１公分，周圍有火藥灼燒痕，外側０．５公分，內側０．３公分，由右側第５肋間進入胸腔，由右後背部第９肋間射出。」、「（死亡原因）甲、右中及右下肺葉破裂併大量出血。乙、右胸部貫穿槍擊傷。」等情，雖於現場扣案之彈頭及彈殼各２顆因欠缺足資比對之特徵紋痕，無法與扣案之改造手槍比對，惟其中１顆彈殼具有明顯之撞擊痕跡，顯係已擊發之彈殼，然當時僅被告攜帶槍、彈，且係其與被害人扭打在地時傳出槍響，此迭經證人壬○○、丙○○、乙○○等證述明確（詳見原審９４年３月１５日、９４年３月２８日審判筆錄），又依一般手射擊之常理觀之，若手槍未開啟保險，根本不可能擊發，又縱手槍有開啟保險，食指未按下扳機，雖然有拉扯動作，亦不可能擊發，因此本件被害人之遭手槍射擊死亡，純係被告辛○○故意按下手槍之扳機擊發所致，則被告辛○○所辯本件係因被害人李三和與伊扭打欲奪槍，才造成槍枝走火擊發云云，純係避重就輕之詞，核與事實不符，不足採信。足見被害人李三和確實因被告持有扣案之改造手槍射擊，導致受傷而死亡，兩者間具有相當因果關係至明。㈡被告辛○○在進入被害人李三和家中之前，已先將上揭具殺
傷力之改造手槍自腰際取出，直到將槍指向被害人前，已拉開手槍滑套而將子彈上膛，使手槍處於隨時可擊發之狀態，此據被告辛○○所自承；且證人即到場處理之員警 陳朝智 到庭證稱：在現場拿到槍枝後，有檢視滑套上有１顆卡彈，應是擊發２顆中有１顆卡彈等語（詳見原審９４年３月２８日審判筆錄），參以現場除打中被害人之彈頭、彈殼外，尚採得另１顆彈頭、彈殼（此彈殼即卡在滑套上之彈殼），依內政部警政署刑事警察局鑑定報告稱「另壹顆彈殼底部僅具輕微陷痕，無法研判其是否為撞擊痕跡，至於是否曾擊發，因其彈殼內部發現許多火藥顆粒且不具明顯之燒灼痕，研判不排除是未擊發之彈殼」此有內政部警政署刑事警察局93年9月9日刑鑑字第0930159533號函附卷可稽（原審卷一第166頁），「槍枝如發生子彈卡彈之情況，將導致槍枝無法進行擊發、開栓、抽殼、拋殼、復進、裝填、閉鎖、待擊發等一個完整的射擊循環動作，須排除卡彈情況後，才可再使用。如子彈在未擊發前，而產生卡彈情況，即表示該子彈無法正常進入彈室導致槍枝無法順利擊發；如子彈已擊發而發生卡彈情況，表示該子彈擊發後之彈殼可能無法正常抽殼、拋殼，使下一顆子彈無法再上膛。因此卡彈時，彈頭與彈殼是否分離，應視槍枝進行至何種之射擊狀態而定。」「至於彈殼在滑套上被發現，是否可判讀為卡彈，須視當時槍枝、子彈的所有態樣，方可研判，無法單就此情況，即認其是卡彈。」此有內政部警政署刑事警察局94年9月15日刑鑑字第0940121932號函附卷可稽（本院上訴審卷第91頁），「有關槍枝卡彈時，是否還能扣下扳機。因槍枝卡彈時會導致槍枝無法進行擊發、開栓、抽殼、拋殼、復進、裝填、閉鎖、待擊發等一個完整的射擊循環動作，須排除卡彈情況後，才可再供擊發使用。因此，研判卡彈狀況應不會影響槍枝扳機之機械動作，故槍枝應能再扣動扳機，惟無法產生帶動擊錘打擊撞針之功能。」，此有內政部警政署刑事警察局刑鑑字第0940157912號函附卷可稽(本院上訴審卷第144頁），經審視該顆彈殼底部具有凹陷痕跡及位置觀之，與另１顆已擊發之彈殼凹陷痕跡位置近似，但僅輕微陷痕，且鑑定報告係稱【壹顆彈殼底部僅具輕微陷痕，無法研判其是否為撞擊痕跡】，又【研判卡彈狀況應不會影響槍枝扳機之機械動作，故槍枝應能再扣動扳機，惟無法產生帶動擊錘打擊撞針之功能。】準此，既僅能再扣動扳機，惟無法產生帶動擊錘打擊撞針之功能，自應排除係經扣扳機後撞針撞擊痕，此有照片２紙可資佐證（詳見原審卷一第167頁），則被告辛○○所稱第二顆子彈無法判斷係卡彈，其並未扣擊第二次扳機等語，尚堪可採；惟依一般人之社會生活經驗，顯知槍、彈具有強大之殺傷力，一旦擊中人體，即可因而擊中致命部位或受重大創傷失血過多等而致人於死，足以發生死亡之結果，此當更為曾有寄藏槍枝前科之被告辛○○所能認知，是本案被告辛○○明知其與被害人李三和扭打過程中，槍枝若擊發，將在近距離內射中被害人之身體要害，有可能導致死亡之結果，被告始終將已上膛之槍枝緊握在手，此一事實，應足以判斷被告對有發生死亡結果並不違背其本意，在扭打中，並被告辛○○手指曾扣下扳機，第一發命中被害人之胸部要害，第二發子彈彈頭則因不明原因脫落而未擊發，足認被告縱無直接故意，亦有不確定之殺人犯意，且基於此犯意持槍對被害人李三和，致扭打時被告手指觸動扳機射擊，因而造成被害人死亡結果之發生，是子彈才從右上側由上至下貫穿，本院認係在扭打中擊發，雙方扭打時，身體必然高低不一，且幅度亦超過十幾公分，子彈才會由上至下貫通，與雙方身高尚無必然關係，因此被告辛○○所辯稱被害人比被告高，導致係意外走火云云，尚難遽採。
㈢再查，當時被告辛○○先至黃坤旺處向其告知欲前往李三和
住處理論，業據證人李明燁證述綦詳（詳見原審９２年度少調字第496號影印卷，第31頁），且被告辛○○一進入被害人屋內即以槍枝抵住被害人，那時還沒拉滑套，結果他退後我才拉一下滑套，並謂：「李三和你再不出來我就要開槍」此均為被告所自承（詳見偵卷第16頁），顯見其尋仇之意甚堅，非僅為嚇唬被害人而已，況若僅嚇嚇被害人，自可持刀嚇嚇人即可達到目的，何須持威力超強之手槍？另依其所辯：伊始終只握住槍柄，手指沒有扣住扳機部分云云，何以在被害人李三和及丙○○合力與其激烈搶槍拉扯之過程中，被告得以將槍枝一直緊握手中，未曾遭被害人等奪去？是被告辛○○扣住扳機，並伺機擊發，終置被害人於死等情甚明。被告辛○○上開所辯，顯違常情，均為臨訟卸責之詞，委無可採，此外，並有現場照片、現場圖、通聯紀錄及扣案如附表所示之槍、彈等足資佐證。
㈣【被告辛○○、己○○共同持有上開槍彈殺人、無故侵入住
宅、傷害及庚○○共同持有上開槍彈、無故侵入住宅部分均有犯意之聯絡】，據被告辛○○在警詢時供稱：「（你因何事持槍去找李三和，與他有何仇隙？）約一星期前在崎仔頭菜市場，在眾人面前，作狀打我，因市場民眾勸離後，約十分鐘後又騎機車折返，作勢從外套內拿刀嚇我，看我人小好欺侮，讓我在眾人前丟臉，使我感到沒面子，我想找他理論，拿槍嚇嚇他……」、「（你是如何連絡己○○、庚○○、陳姓少年等三人？）我是以我的行動電話0000000000打己○○的行動電話叫他們過來，他們三人坐車到我住處時，我才告訴他的。」、「（是否他知情後，你們四人才一同持槍去找李三和理論？）是的。」、「（他們三人知道你帶槍？）知道。」「（由何人提議要帶槍去找李三和？）由我本人提議。」等語（見警卷第三頁），而辛○○夥同己○○等人前往被害人李三和住處開槍行兇前，先往找黃坤旺等情，業經證人李明燁證稱：「案發當天我去找黃坤旺，從黃坤旺辦公室落地窗外，見到辛○○到黃坤旺辦公室，車上四人都下車，和黃坤旺談話，他們談完話後，黃坤旺向我說：『嫂子，筆子（即辛○○）拿槍要去你家，也來不及了』，我就打電話回家，當時是丙○○接的，接著又打電話至柳林派出所報案」等語（見第一審卷一第136頁、卷二第112至115頁；本院上訴審卷第198頁），核與證人丙○○結證稱有接到李明燁之電話等語相符（見本院上訴審卷第199頁），並經證人即柳林派出所警員 陳俊銘 結證稱：「當天凌晨一點四十六分接到一名自稱李三和的老婆的女子，以0000000000號行動電話報案，報案內容是在嘉義縣水上鄉寬士村二一八號有數名男子持槍進入該宅滋事」等語（見第一審卷二第123頁）屬實，則黃坤旺若未告知李明燁上情，李明燁如何知道辛○○等人持槍往找被害人而馬上報警並通知丙○○？是辛○○、己○○、庚○○及陳姓少年等人在出發前往被害人住處時，均已知悉辛○○係持槍要去找被害人理論而共同前往，則被告辛○○、己○○、庚○○及陳姓少年等人對於持有上開具殺傷力槍彈之行為均有犯意之聯絡。再者，時值深夜，己○○等人既仍與辛○○共同前往，且辛○○進入被害人住宅後，辛○○掏出手槍，復拉手槍滑套，將子彈上膛，處於隨時可擊發之狀態，己○○猶在現場助勢，顯見己○○對辛○○持槍殺人之行為亦有犯意之聯絡，另據證人乙○○證稱：「我出來後，他（即辛○○）就把槍管朝上，我父親（即被害人）就立刻上前去握住他的手，己○○上前去把我父親拉開，辛○○就拿槍比著我父親」等語（見相驗卷第19頁），另證人丙○○證稱：「辛○○拿槍進來抵住我父親時，我就向前去搶槍，結果己○○過來拉住我的右手臂，我右手臂也被他拉傷，所以我就不敢動」等語（見相驗卷第20頁）。再據證人即丙○○、丙○○於95年8月2日本院更一審審理時詰證如下：
法官問：九十二年十二月十九日凌晨一時四十六分辛○○
、己○○、庚○○及陳姓少年到你家，辛○○當時把手槍拿起來對準李三和的時侯己○○、陳昶任及陳姓少年做什麼？丙○○答：他們四人進來叫我們不要動，動就開槍，當時我
就被己○○壓制，辛○○一進來就拿槍抵住我父親李三和頭部，看見我弟乙○○從廁所出來就用手槍對準我弟弟，再來就是跟我們上訴狀所述情形。
法官問：當初你在警詢說辛○○進來就拿槍抵住你父親李
三和頭部時，你要去搶槍，己○○才壓制你，是否有此狀況？丙○○答：他們四人一進來我就被己○○壓制在牆角，辛○
○就拿槍抵住我父親李三和，本來庚○○及陳姓少年也要幫忙殺人，結果被壬○○阻擋。
法官問：辛○○開槍時，你是否看見？丙○○答：是辛○○主動開槍的。
審判長問：檢察官相驗你父親時，你當時說辛○○拿槍進來
抵住我父親時，我就向前要去搶槍，結果己○○過來拉住我的右手臂，我右手臂也被他拉傷，你是不是這樣講？（提示交閱筆錄並告以要旨）丙○○答：沒錯。
審判長問：辛○○是抵住李三和頭部或指著李三和頭部？丙○○答：指著，非常靠近身體，可能不超過二、三公分。審判長問：己○○如何壓住你？丙○○答：他一進來就把我往牆推，我越反抗他越壓制我。法官問：辛○○、己○○、庚○○及陳姓少年進來時情況
，請你講一遍？乙○○答：我剛好從廁所出來看見辛○○、己○○、庚○○
及陳姓少年，辛○○還沒有進來在我家外就拉滑套衝進來，他們一進來己○○先拉住丙○○，再來辛○○靠近我父親拿槍抵住我父親，我跟己○○有扭打，因為己○○阻止我靠近辛○○，我一直跟己○○扭打，從客廳牆角打到門口。
法官問：你在檢察官相驗時說辛○○進來時槍朝上，你父
親就立刻上前去握住辛○○的手，己○○上前去把你父親拉開，辛○○就拿槍比著你父親，是不是這樣子？乙○○答：我父親不是搶，是要把他撥開，我、我父親、黃榮發、己○○我們四人很靠近。
法官問：當時庚○○及陳姓少年在做什麼？乙○○答：後來是被壬○○抵住。
法官問：為什麼壬○○抵住庚○○及陳姓少年？乙○○答：因為壬○○怕他們二人幫辛○○。
審判長問：陳姓少年及庚○○不是被壬○○控制？乙○○答：我所畫的是辛○○他們進來的位置，壬○○是後來才控制庚○○及陳姓少年。
則依乙○○、丙○○所證述以觀，顯見己○○、庚○○及陳姓少年等人對辛○○持槍欲找李三和理論之行為，事前即知悉，則辛○○、己○○、庚○○及陳姓少年對於持有上開槍彈之行為，顯有共同犯意之聯絡，而辛○○等四人到達現場後，先由辛○○舉槍對準李三和，繼由己○○阻擋被害人李三和之子丙○○、丙○○之行動，並與之發生拉扯打架情事，遂讓被告辛○○槍殺被害人李三和得逞，另被告庚○○及陳姓少年則被李三和之友人壬○○控制，始未能參與殺人之舉動。因此被告辛○○、己○○二人對於殺害李三和之共同殺人行為，彼等間犯意聯絡及行為之分擔，而被告己○○、庚○○、陳姓少年與辛○○等人對於持有上開槍彈之行為亦均有犯意之聯絡及行為之分擔。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告辛○○、己○○、庚○○上開犯行均堪以認定。
三、論罪科刑：㈠查被告辛○○所為未經許可寄藏具殺傷力之改造玩具手槍行
為後，槍砲彈藥刀械管制條例業於94年1月26日，經總統以華總一義字第０９４０００１０１０１號令修正公布，並於同年月28日生效。修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第11條業經刪除，並與原該條例第8條、第10條合併修正移列為修正後該條例第8條；而依修正後該條例第8條第4項規定，未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪之刑度，業已提高為三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金；修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項規定之法定刑為一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金；是本件被告上揭違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，於行為後法律已有變更，經比較新舊法之結果，以修正前之槍砲彈藥刀械管制條例有利於被告，依刑法第二條第一項但書規定，應適用最有利於被告之法律即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項罪刑處斷；又槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可，寄藏具殺傷力之子彈罪並未修正，自應逕行適用現行規定，均合先敘明。又持有與寄藏槍彈罪為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果不另就持有予以論罪，亦此敍明。
㈡核被告辛○○所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11
條第4項之未經許可寄藏改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪(按收受寄藏槍彈，其行為之受人委託，代為保管，其保管槍彈之本身，即屬持有)，及刑法第306第1項無故侵入住宅罪、同法第277條第1項傷害罪、同法第271條第1項之殺人罪。被告己○○所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可持有改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，及刑法第306第1項無故侵入住宅罪、同法第277條第1項傷害罪、同法第271條第1項之殺人罪。
㈢核被告庚○○所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11
條第4項之未經許可持有改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪、刑法第306第1項無故侵入住宅罪。
㈣被告辛○○、己○○、庚○○及陳姓少年就所犯修正前槍砲
彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可持有改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪、刑法第306第
1項無故侵入住宅罪及被告辛○○、己○○就所犯刑法第
277條第1項傷害罪、同法第271條第1項之殺人罪間均有犯意之聯絡及行為之分擔，此部分均應論以共同正犯。
㈤【牽連犯新舊法比較】，查被告等行為後，94年1月7日修正
公布之刑法，自95年7月1日施行，修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定。本件被告所犯上開等罪具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之罪處斷。
㈥又槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者係社會法益，如持有之
客體種類相同，縱令持有之客體有數個，仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題，若同時持有不同種類之客體，則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院８２年度臺上字第５３０３號判決參照），準此，被告辛○○雖同時寄藏具殺傷力之子彈二顆部分及被告己○○、庚○○同時持有具殺傷力之子彈二顆部分，仍屬單純一罪；被告辛○○以一持有行為同時觸犯上開之未經許可寄藏(被告辛○○部分)持有(被告己○○、庚○○部分)改造手槍罪、未經許可寄藏(被告辛○○部分)持有(被告己○○、庚○○部分)子彈罪等二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段之規定，均應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項未經許可持有改造手槍罪論處。
㈦再被告己○○前因犯公共危險案件，經臺灣雲林地方法院以
89年港交簡字第2號判處有期徒刑5月，如易科罰金以三百元折算壹日確定，於89年3月22日易科罰金執行完畢，其於五年內再犯本件最重本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，則被告己○○所犯上開罪均應依刑法第47條之規定加重其刑。
㈧又按成年人與未滿十八歲之少年共同實施犯罪者，依九十二
年五月二十八日公布，0月00日生效之兒童及少年福利法第七十條第一項前段規定，應加重其刑至二分之一。是被告辛○○、己○○成年人與行為時未滿十八歲之陳姓少年(行為時為00年00月00日生)共同無故侵入住宅部分及持有槍彈部分之犯罪(按庚○○行為時尚未滿二十歲)，自應適用兒童及少年福利法第七十條第一項前段規定加重其刑(被告己○○遞加其刑)。
㈨查被告辛○○寄藏上開槍彈，另行起意與己○○、庚○○共
同持有手槍無故侵入被害人住宅，圖尋仇傷害、殺人，是被告辛○○所犯無故侵入住宅罪、傷害罪及殺人罪間，及被告己○○所犯無故持有手槍、無故侵入住宅罪、傷害罪、殺人罪間及被告庚○○所犯無故持有手槍、無故侵入住宅罪間，均有方法結果之牽連關係，均應依刑法第55條後段之規定，從較重之殺人罪處斷。
㈩另意圖犯罪而無故持有手槍及子彈，固可認係意圖供犯罪而
持有，其持有槍、彈與犯特定之罪之間，有方法結果之牽連關係，應依刑法第55條之規定，應從一重之罪處斷。但如持有之初，並無犯特定之罪之意圖，而係於無故持有行為繼續中，因某種原因之介入，始持以犯罪，其為犯持定之罪而持有之行為，乃原單純持有繼續犯之一部分，不容割裂而另論以一意圖供犯罪而持有罪，更不得因其事後持以犯罪，而追溯至其原單純持有部分，合併論以一個意圖供犯罪之用而持有罪，故其持有手槍與嗣後所犯特定犯罪之間，並無牽連關係，應分論併罰（最高法院９０年臺上字第７４９８號判決、９１年臺上字第５４８４號判決參照），準此，本案被告辛○○開始受寄持有槍、彈之時間距殺人之時間，約距12年，且本案殺人行為乃因偶發細故而起之尋仇事件，又無證據足認被告受寄持有上開槍、彈之初，即具有殺人之意圖，自難就此二罪論以牽連犯。故被告辛○○所犯前開未經許可寄藏改造手槍罪及殺人罪二罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
公訴人僅就被告己○○論以犯刑法第277條第1項傷害罪、同
法第306條第1項之侵入住宅罪及僅就被告庚○○論以犯刑法第306條第1項之侵入住宅罪云云，但被告己○○所另犯之持有槍彈罪、殺人罪及庚○○所另犯之亦持有槍彈罪，經核與檢察官所起訴之有罪部分有牽連犯裁判上一罪之關係，本院自得逕予審理，併此敍明。
又被告辛○○之辯護人於本院更㈠審時再聲請傳訊證人壬○
○，待證事實為：被告辛○○於知悉被害人李三和中彈後，是否甚為驚訝超乎意料之外云云，惟查證人壬○○於第一審業經到庭交互詰問甚詳在卷（見第一審卷二第65頁至84頁)，且被告辛○○有故意持槍殺人之事證亦已明確，是本院認無庸再傳訊證人壬○○之必要，亦此敍明。
四、原審予以論罪科刑，並對被告辛○○就未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分，量處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀圓參佰元折算壹日；又就殺人部分，量處有期徒刑拾肆年貳月；並定應執行刑為有期徒刑拾伍年陸月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀圓參佰元折算壹日。對被告己○○就共同傷害人之身體部分，依累犯，量處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。對被告庚○○就共同無故侵入他人住宅部分，量處有期徒刑參月，如易科罰金，以參佰元折算壹日等情。固非無見。惟查：（一）犯罪事實中之第２發子彈彈頭係因不明原因脫落而未擊發，原審未經詳查，誤認係被告已扣扳機，因卡彈而未擊發，尚有未合。（二）又被告辛○○、己○○、庚○○及陳姓少年就修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可持有改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，及刑法第306第1項無故侵入住宅罪及被告辛○○、己○○所犯之刑法第277條第1項傷害罪、同法第271條第1項之殺人罪均有犯意之聯絡及行為之分擔，此部分均應論以共同正犯，原審就此部分未予審酌，即有未洽。（三）又按槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，係將持有與寄藏槍彈罪為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，雖不應另就持有予以論罪，然未經許可持有手槍或子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍或子彈，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。則包括持有之寄藏手槍或子彈之行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止。此與司法院院解字第三六三二號解釋所稱寄藏贓物罪於寄藏行為完畢時其犯罪即已完成，其後之占有該贓物乃犯罪之狀態繼續，而非行為繼續，迥不相同；原判決論處辛○○持有槍彈部分，公訴意旨係以：「辛○○前於民國八十年間某日，明知綽號『順風』之成年男子所持有之仿ＳＩＧＳＡＵＥＲ廠半自動手槍改造之玩具手槍一支，係更換土造金屬槍機、槍管改造而成具有殺傷力之改造手槍（槍枝管制編號0000000000），直徑九ＭＭ之土造金屬彈頭子彈六顆，其中有五顆係具有殺傷力之改造子彈，為違禁物，竟予以收受且藏放於嘉義縣水上鄉寬士村崎子頭１５號住處內，因認辛○○此部分係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之寄藏改造手槍罪、第十二條第四項寄藏子彈罪嫌。」原判決則以辛○○所犯寄藏槍彈之時間係在八十年間，而繫屬於檢察署之時間則為九十二年十二月二十二日，依八十五年九月二十五日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項、第十一條第三項及刑法第八十條第二款、第八十一條前段之規定，均已逾十年之追訴時效，惟因此部分與有罪之持有槍、彈部分為實質上一罪關係，爰不另為免訴之諭知云云。然揆諸前揭說明，辛○○寄藏槍彈之行為，係繼續至九十二年十二月十九日被警查獲，寄藏行為始為終了，其寄藏槍彈之犯罪方始完結，自不發生逾越追訴時效之問題。原判決認辛○○寄藏手槍及子彈之行為已逾追訴時效，並逕依持有槍彈罪論科，自有適用法則不當之違法。（四）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件受被告辛○○所犯持有寄藏手槍罪，有關併科罰金易服勞役部分，被告辛○○於犯罪時，刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算一日。」又受刑人行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以新台幣玖佰元折算壹日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日。」比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於受刑人，則應依刑法第2條第1項後段規定，適用修正後之刑法第42條第3項前段規定，定其折算標準，惟原審就此部分未及比較新舊法，亦有未洽。（五）又按成年人與未滿十八歲之少年共同實施犯罪者，依九十二年五月二十八日公布，0月00日生效之兒童及少年福利法第七十條第一項前段規定，應加重其刑至二分之一。是辛○○、庚○○及與陳姓少年共同侵入住宅、持有上開槍彈部分之犯罪，自應適用兒童及少年福利法第七十條第一項前段規定加重其刑，原審就此部分未依前揭規定，加重其刑，亦有違誤。
五、被告辛○○上訴意旨認伊沒有開槍，原審判決太重及被告己○○上訴意旨認伊是受害者，伊被死者兒子打云云，雖不足採；惟檢察官依告訴人請求上訴意旨認原審判決對被告辛○○量刑過輕及被告己○○對於共同持有上開槍彈、殺人等暨被告庚○○對於共同持有上開槍彈部分均有犯意之聯絡等語，並非全無理由。以及原判決亦有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告辛○○擁槍自重，目無法紀，僅因細故與被害人爭執即恣意持槍尋仇，率爾對被害人胸部要害射擊致死，手段殘酷，危害社會治安甚鉅，對被害人之家屬造成終身無法彌補之傷痛、縱有和解，惟犯罪之動機僅因賭博細故、手段殘忍及國中畢業之智識程度等一切情狀，仍不宜從輕量處；又被告己○○、庚○○係被告辛○○之友人，明知被告辛○○攜帶槍彈欲往被害人李三和住處尋釁，仍不加以阻止，仍與之共同前往，被告己○○竟仍參與殺人之舉動等情，分別就被告辛○○、己○○、庚○○量處如如主文第二項、第三項、第四項所示之刑，並就被告辛○○所犯上開殺人罪、寄藏手槍罪部分定其應執行之刑。被告辛○○殺人罪部分，經判處無期徒刑，並依法褫奪公權終身。
六、【易服勞役新舊法比較】按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件受被告辛○○所犯持有寄藏手槍罪，有關併科罰金易服勞役部分，被告辛○○於犯罪時，刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算一日。」又受刑人行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以新台幣玖佰元折算壹日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日。」比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於受刑人，則應依刑法第2條第1項後段規定，適用修正後之刑法第42條第3項前段規定，就被告辛○○、庚○○所科處罰金部分諭知如易服勞役以新台幣壹仟元折算壹日之標準，以昭炯戒。
七、扣案如附表編號１所示之(仿ＳＩＧＳＡＵＥＲ廠半自動手槍改造之金屬玩具手槍一支；槍枝管制編號0000000000號）改造手槍１枝，為違禁物，應依刑法第３８條第１項第１款規定沒收；另按物之能否沒收，應以裁判時為準；本案判決時，扣案如附表編號３及編號４所示之彈殼２顆及彈頭２顆，分別於案發現場擊發及卡彈後彈頭、彈殼分離，均已無殺傷力，當不屬違禁物，自無庸宣告沒收；另附表編號２之土造子彈２顆，亦經試射完畢已不存在，亦已非屬於違禁物，爰亦無庸宣告沒收，皆附此敘明。
八、檢察官到庭陳述上訴意旨另以：被告庚○○夥同被告辛○○，基於犯意之聯絡，前往被害人李三和住處尋仇，就被告辛○○殺害李三和部分，有殺人之犯意聯絡，因認被告庚○○另涉有刑法第271條第1項之殺人罪嫌，而與起訴之侵入住宅犯行部分，具有牽連犯之裁判上一罪關係云云。經查：
㈠按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足
為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。最高法院分別著有３０年上字第８１６號判例、４０年台上字第８６號判例可資參照。而共犯之成立，除共同實施犯罪行為者外，其就他人之行為負共犯之責者，以有犯意聯絡為要件，若事前並未合謀，實施犯罪行為之際，又係出於行為者獨立之意思，即不負共犯之責，最高法院著有７７年度台上字第１９１９號裁判意旨可資參照。
㈡訊據被告庚○○對於與上揭犯行均堅決否認，被告庚○○辯
稱：在車上辛○○只有說要找人理論，沒說他有帶槍，伊沒辦法只好一起去，到那以後伊看到現場打起來，覺得很害怕，和陳姓少年本來要跑走，被壬○○拉住，後來聽到槍響就跑去隔壁巷子躲等語（詳見原審９２年度少調字第４９６號影印卷，第４６、５１頁、偵卷第１４頁）。
㈢又共同被告所為不利於己之供述，固得採為其他共同被告犯
罪之證據，惟此項不利之供述，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，自難專憑此項供述，為其他共同被告犯罪事實之認定，最高法院９０年台上字第６５１７號裁判可資參照，㈣被告庚○○供稱：到現場以後伊看到裡面在打架，並聽到一
聲（指槍聲），我跟陳姓少年就趕快跑（詳見偵卷第14、15頁）等情，核與證人壬○○到庭證稱：當時時間很緊湊，辛○○一進門就馬上發生扭打，乙○○從廁所出來也就與己○○互毆，無法制止，而伊就拉住兩個較年輕的（指庚○○及陳姓少年），在那之前他們並未加入鬥毆，被伊拉住兩人並未反抗，可能他們也害怕，就與 伊靜靜 的站在旁邊觀看，沒有加入的意思；當時兩個年輕的是最後才進來，伊就叫他們到泡茶桌旁，他們就過去，伊就拉著他們，後來槍響以後他們就跑走了、證人即到場處理之警員陳朝智證稱：伊在到達李三和住處前有在旁邊巷口看到庚○○及陳姓少年（詳見原審９４年３月２８日審判筆錄）等語相符，觀諸被告庚○○任由證人壬○○拉在一旁，不曾以言語或肢體動作為辛○○或己○○助勢，反於槍響後即驚慌失措，與陳姓少年向外逃跑，從而辛○○開槍射殺李三和一節，應係被告庚○○所始料未及，其等與辛○○應無共謀殺人之犯意聯絡甚明。參以被告庚○○隨辛○○進入屋內後，所發生辛○○持槍以迄開槍等情，係在極為倉促之時間內發生，此為告訴人乙○○所自承（詳見臺灣嘉義地方法院少年法庭９３年１月２９日訊問筆錄），而被告庚○○聽聞槍擊聲後即迅速向外逃跑，足見其已在最短時間內，離開現場以應變，亦難苛責其等未出手制止，並以此推論其等有何共同殺人之未必故意。又檢察官並未提出其他足資證明被告庚○○與辛○○確有共同殺人犯意聯絡之積極證據，而使本庭達到毫無合理懷疑之有罪確信程度，從而本庭尚難逕以被告庚○○與辛○○共同無故侵入李三和住宅，遽而推論被告庚○○等與辛○○就殺人部分亦有犯意之聯絡。從而被告庚○○辯稱：不知辛○○要殺人等語，即屬可採。
㈤綜上所述，檢察官認被告庚○○涉有刑法第271條第１項共
同殺人罪嫌部分，與起訴之無故侵入住宅犯行並無牽連犯之裁判上一罪關係，即非本案之效力所及，本院自不得併為審理判決，亦此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項、第12條第4項，兒童及少年福利法第70條第1項，刑法第11條、第2條第1項、第28條、第271條第1項、第306條第1項、第277條第1項、修正前刑法第55條、刑法第51條第4款第5款、第47條、第42條第3項、第38條第1項第1款、第37條第1項，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中華民國95年8月9日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官戴勝利法官顏基典以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂嘉文中華民國95年8月9日附錄法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第１１條第４項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第１項所列槍砲者，處１年以上７年以下有期徒刑，併科新臺幣７百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第１２條第４項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處５年以下有期徒刑，併科新臺幣３百萬元以下罰金。
中華民國刑法第２７１條第１項殺人者，處死刑、無期徒刑或１０年以上有期徒刑。
中華民國刑法第２７７條第１項傷害人之身體或健康者，處３年以下有期徒刑、拘役或１千元以下罰金。
中華民國刑法第３０６條第１項無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處１年以下有期徒刑、拘役或３百元以下罰金。
附表：
┌───┬────────────────────────┐│編號１│仿ＳＩＧＳＡＵＥＲ廠半自動手槍改造之金屬玩具手│││槍１支（槍枝管制編號0000000000號）。│├───┼────────────────────────┤│編號２│直徑９ＭＭ金屬彈頭之土造子彈２顆。（原扣案４顆，│││其中２顆經試射消耗，另２顆亦經本院更㈠審再送刑事│││警局鑑定試射消耗）。│├───┼────────────────────────┤│編號３│直徑９ＭＭ金屬彈頭之土造子彈彈頭２顆。│├───┼────────────────────────┤│編號４│直徑９ＭＭ金屬彈頭之土造子彈彈殼２顆。│└───┴────────────────────────┘