裁判字號：臺灣新北地方法院96年訴字第4452號刑事判決
裁判日期：民國97年03月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決96年度訴字第4452號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人林長泉律師
徐光佑律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第19090號），本院判決如下：
主文甲○○意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑伍年捌月。扣案如附表一編號一至三所示之物均沒收銷燬；如附表一編號四、如附表二所示之物均沒收。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命（起訴書略載為安非他命）、MDMA（即亞甲基雙氧甲基安非他命，俗稱搖頭丸）、大麻皆係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，愷他命（Ketamine，俗稱K他命）則係毒品危害防制條例所定之第三級毒品，均不得持有、販賣，因自身染有施用毒品惡習，於民國96年8月15日或16日某時，在臺北縣板橋市○○路與文化路口附近，以新臺幣（下同）12萬元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「 小唐 」之成年男子購買第二級毒品MDMA64顆、大麻3包及第三級毒品愷他命2包，原擬供自己施用，嗣於取用其中若干愷他命後，見所購買之數量頗多，竟萌生販賣第二級毒品MDMA、大麻及第三級毒品愷他命以牟利之意圖，而持有上述第二級毒品MDMA64顆、大麻3包（合計淨重26.51公克，起訴書誤植為21.87公克）及其取用後所剩餘之第三級毒品愷他命2包（合計淨重173.12公克，取0.17公克鑑驗用罄，驗餘合計淨重172.95公克，起訴書誤植為總淨重143.06公克）；復於不詳時間，以不詳方法，取得第二級毒品甲基安非他命1包（淨重0.20公克，取0.10公克鑑驗用罄，驗餘淨重
0.10公克，起訴書誤植為淨重0.14公克）而持有之，均藏置在其位於臺北縣中和市○○路277之3號17樓住處內。嗣甲○○尚未及聯繫販賣第二級毒品MDMA、大麻及第三級毒品愷他命事宜之前，即為警於96年8月18日14時10分許，在上址住處查獲，並扣得甲○○持有之上述毒品（詳如附表一所示），及甲○○所有、預備供其販賣第二級毒品MDMA、大麻或第三級毒品愷他命所用之咖啡因1包、電子磅秤2台、分裝器具1支、分裝袋263個等物（詳如附表二編號二至五所示），始悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局中和分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定甚明。查本件被告、檢察官及辯護人於本院準備程序中均未就證據能力提出爭執，且迄於言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，應認均已同意得作為本案之證據。從而，下述證據資料縱有屬傳聞證據，且不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定者，經本院審酌各該證據資料作成時之一切客觀情況，認無不適當之情事，均認有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告甲○○對於本案為警查獲時扣得之第二級毒品MDMA64顆、大麻3包及第三級毒品愷他命2包，均係其向真實姓名年籍不詳、綽號「小唐」之成年男子購買後持有無訛，惟矢口否認持有第二級毒品甲基安非他命，並否認有何販賣毒品之意圖。辯稱：伊向「小唐」購買MDMA、大麻及愷他命，純粹供自己施用，沒有想要販賣給他人；至於扣案之甲基安非他命1包，是警察從伊住處客廳沙發後面起出，可能是伊朋友留下來的，伊事前不知有該包甲基安非他命之存在云云。經查：
（一）本案警員於96年8月18日14時10分許，持搜索票前往被告位於臺北縣中和市○○路277之3號17樓住處進行搜索，當場扣得甲基安非他命1包、MDMA64顆、大麻3包、愷他命2包、咖啡因1包、電子磅秤2台、分裝器具1支、分裝袋263個等物，為被告供承不諱，且有上開扣案物可資為證，及搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份、查獲現場照片多幀附卷可稽（見偵卷第13至49頁）。又上揭扣案之甲基安非他命1包、MDMA64顆、大麻3包、愷他命2包，經送鑑驗結果，分別認係第二級毒品甲基安非他命、MDMA、大麻及第三級毒品愷他命無訛，其中甲基安非他命1包之淨重0.20公克，取0.10公克鑑驗用罄，驗餘淨重0.10公克；MDMA64顆，經隨機抽取1顆磨混鑑定，淨重19.22公克，取0.29公克鑑驗用罄，驗餘淨重18.93公克；大麻3包，其煙草合計淨重26.51公克；愷他命2包之合計淨重
173.12公克，經隨機抽取其中1包鑑定，取0.17公克鑑驗用罄，驗餘合計淨重為172.95公克等情，有內政部警政署刑事警察局96年9月13日刑鑑字第0960131629號鑑定書、法務部調查局96年10月19日調科壹字第09623073030號鑑定書各1份在卷可憑（見偵卷第85、86頁，第80頁）。
（二）關於上揭扣案之MDMA64顆、大麻3包、愷他命2包之來源，被告於96年8月19日檢察官第一次偵訊時已明確供稱：
（問：扣案大麻、搖頭丸、K他命何時地向何人購買？）是我在3天前在板橋市○○路、文化路向一位綽號「小唐」男子購買，全部共花12萬元等語（見偵卷第54頁）；嗣於本院審理時仍堅稱：都是購買來的，案發3天前一次買進來的等語（見本院卷第61頁），而本案係於96年8月18日為警查獲，翌日凌晨移送檢察官偵訊，堪認上揭扣案之MDMA64顆、大麻3包、愷他命2包，應係被告於96年8月15日或16日某時，在臺北縣板橋市○○路與文化路口附近，以12萬元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「小唐」之成年男子一次購入而持有。雖被告於96年9月4日檢察官第二次偵訊時另供稱：除大麻外，其餘毒品係於96年6月間購得云云（見偵卷第66頁），惟衡情係出於記憶錯誤所致，此部分應以其於首次偵訊及本院審理時之供述較為可採。再者，被告於96年9月4日檢察官偵訊時供稱：…毒品原本買來自己吸食，後來就想轉讓他人，尚未轉讓，我打算搖頭丸1顆賺100元，大麻、K他命1包賺200至
300元，我打算將大麻、K他命以1公克分裝，扣案的錢是我姊姊給我還貸款，我尚未販賣就遭查獲等語，且於檢察官詢及是否願就意圖販賣而持有罪嫌認罪時，被告亦表明認罪（見偵卷第67頁）。觀諸該次偵訊，有 許文彬 律師、 蕭嘉甫 律師共同出庭為被告辯護，顯無受檢察官以不正方法取供之虞，且被告供述內容具體詳實，自非憑空虛構，足認被告於購入上揭扣案之MDMA64顆、大麻3包、愷他命2包後，因見所購買之數量頗多，確有萌生販賣MDMA、大麻、愷他命以牟利之意圖至灼。被告辯稱伊購買上揭毒品純粹供自己施用，沒有想要販賣給他人云云，洵屬事後畏罪卸責之詞，委不足採。
（三）關於上揭扣案之甲基安非他命1包，被告坦承確係從其上址住處內一併起出，復不能為合理之說明（詳下述），顯見於為警查獲之際，該包甲基安非他命亦在被告實力支配之下，難認與被告無涉。縱因被告否認此部分持有犯行，致本院無從查悉其持有期間、來源，惟被告曾經持有上揭扣案之第二級毒品甲基安非他命1包，並藏置在其上址住處乙節，亦屬明確。被告空言辯稱該包甲基安非他命可能是伊朋友留下來的云云，惟僅屬臆測說法，且自始至終未能供明所謂朋友之人別資料，所辯已難認有據；況且，上揭扣案之甲基安非他命1包，淨重0.20公克，數量不多，衡情便於隨身攜帶隱匿，倘如被告所述，係其友人之物，何以該友人不將之取走，竟藏匿在被告之上址住處？又何以被告於事前完全不知有該包甲基安非他命之存在？在在與常情相違，洵難採為有利於被告之認定。
（四）綜上所述，本案事證俱臻明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、按甲基安非他命、MDMA（即亞甲基雙氧甲基安非他命，俗稱搖頭丸）、大麻皆係毒品危害防制條例所定之第二級毒品；愷他命（Ketamine，俗稱K他命）則係毒品危害防制條例所定之第三級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪（持有甲基安非他命部分）、同條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪（持有MDMA、大麻部分）、同條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪（持有愷他命部分）。其持有第二級毒品MDMA、大麻及第三級毒品愷他命之行為，分別為意圖販賣而持有之犯行所吸收，均不另論罪。查被告於檢察官偵訊時雖自白有販賣MDMA、大麻及愷他命之意圖，已如前述，惟未明確供稱同有販賣所持有甲基安非他命之計劃，且上揭扣案之甲基安非他命1包，數量不多，遍查全部卷證，未能認定被告持有該包甲基安非他命，亦有萌生販賣牟利之意圖，此部分應係單純持有；公訴人認此部分應構成毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，尚有未洽，惟基本社會事實同一，爰於踐行告知程序後，逕變更此部分之起訴法條。被告一併持有上揭第二級毒品甲基安非他命、MDMA、大麻及第三級毒品愷他命，均藏置在其上址住處內，分別觸犯上開各罪，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重以意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷。爰審酌被告自承染有施用毒品惡習，應知毒品對於人之身心健康危害匪淺，因嗣後萌生牟利犯意，竟然意圖販賣而持有第
二、三級毒品，且持有毒品之數量不少，對於社會秩序及國民健康之危害非輕，雖於檢察官偵訊時坦承犯行，惟於本院審理時翻異前詞，飾詞狡辯等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。扣案如附表一編號一至三所示之物，為本案查獲之第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；如附表一編號四所示之物，為本案查獲之第三級毒品，為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定沒收之。裝盛上開第二、三級毒品所用之包裝袋7個（即如附表二編號一所示），衡情均係被告所有，供犯本案持有第二級毒品、意圖販賣而持有第二、三級毒品所用之物，爰分別依刑法第38條第1項第2款、毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。另斟酌被告於警詢時所供：查扣之咖啡因是用來洗K他命的（見偵卷第9頁）、於偵訊時所供：
我打算將大麻、K他命以1公克分裝，……磅秤、分裝袋、小湯匙（即分裝器具）是分裝用等語（見偵卷第67頁），足徵如附表二編號二至五所示之物，均係被告所有，供犯本案意圖販賣而持有第二、三級毒品所用之物，爰均依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。至於本案查獲時另扣得之吸食器1組、現金238,300元、行動電話4支（含SIM卡
4枚）等物，查無證據足認與本案有何關連，尚乏沒收之依據，爰不於本案宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第5條第2項、第3項、第11條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第55條、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官謝岳龍到庭執行職務。
中華民國97年3月6日
刑事第十五庭審判長法官陳鴻清
法官張兆光法官朱嘉川上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內向本院提出上訴狀（應敘述具體理由，並附繕本）。
書記官陳聖儒中華民國97年4月3日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條：
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處
1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。毒品危害防制條例第11條：
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表一：
┌──┬────────────┬───┬────────┐│編號│品名│數量│備註│├──┼────────────┼───┼────────┤│一│第二級毒品甲基安非他命│1包（│淨重0.20公克，取││││不含包│0.10公克鑑驗用罄││││裝袋1│，驗餘淨重0.10公││││個）│克│├──┼────────────┼───┼────────┤│二│第二級毒品MDMA│64顆（│隨機抽取1顆磨混││││不含包│鑑定，淨重19.22││││裝袋1│公克，取0.29公克││││個）│鑑驗用罄，驗餘淨│││││重18.93公克│├──┼────────────┼───┼────────┤│三│第二級毒品大麻│3包（│合計淨重26.51公││││不含包│克││││裝袋3│││││個）││├──┼────────────┼───┼────────┤│四│第三級毒品愷他命│2包（│合計淨重173.12公││││不含包│克，取0.17公克鑑││││裝袋2│驗用罄，驗餘合計││││個）│淨重172.95公克│└──┴────────────┴───┴────────┘附表二：
┌──┬────────────┬───┬────────┐│編號│品名│數量│備註│├──┼────────────┼───┼────────┤│一│裝盛如附表一編號一至四所│7個││││示毒品所用之包裝袋│││├──┼────────────┼───┼────────┤│二│咖啡因│1包││├──┼────────────┼───┼────────┤│三│電子磅秤│2台││├──┼────────────┼───┼────────┤│四│分裝器具│1支││├──┼────────────┼───┼────────┤│五│分裝袋│263個││└──┴────────────┴───┴────────┘