裁判字號：最高法院100年台上字第5663號刑事判決
裁判日期：民國100年10月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第五六六三號上訴人 陳璁澓 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年八月十一日第二審判決（一○○年度上訴字第一四八七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十九年度偵字第二三三六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人陳璁澓有其事實欄所載幫助共同製造第二級毒品甲基安非他命未遂犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論上訴人以幫助共同製造第二級毒品未遂罪（累犯），並依毒品危害防制條例第十七條第二項及刑法第二十五條第二項規定遞減其刑後，處有期徒刑二年。已詳敘其所憑證據及認定之理由；對於上訴人所辯何以不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。上訴人上訴意旨略以：製造甲基安非他命，須經鹵化、氫化及純化過程，其中鹵化過程必須具備「鹽酸」等化學原料作為試劑；氫化過程必須具備「氫氣壓力鋼瓶」及催化劑「白金」。惟警方並未於案發現場查獲上述鹵化及氫化所必須之原料及器具設備，而所查獲之原料、物品及器具並無法製造完成甲基安非他命，則綽號「 阿光 」、「大頭」者雖已著手實行製造甲基安非他命犯行，但既不能製造完成該毒品而發生犯罪之結果，應屬不能犯，而為不罰之行為。故伊縱有幫助綽號「阿光」、「大頭」者製造甲基安非他命之行為，亦應不罰。原判決遽論以幫助共同製造第二級毒品未遂罪，自屬不當。又伊先前雖曾犯罪並經執行徒刑，但就本件犯罪應屬再犯，而非累犯，原判決論以累犯，亦有未合云云。惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。又刑法第二十六條規定行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。故不能未遂，係指已著手於犯罪行為之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者而言；其雖與一般障礙未遂同未對法益造成實質侵害，然必須並無侵害法益之危險，始足當之。而有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，既非單純以行為人主觀上所認知或以客觀上真正存在之事實情狀為基礎，亦非依循行為人主觀上所想像之因果法則判斷認定之。若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，而非不能未遂。原判決就上訴人於原審所辯本件查獲之原料、物品及器具並無法製成甲基安非他命，故綽號「大頭」、「阿光」者製造第二級毒品應屬不能未遂，而其幫助製造毒品，亦應不罰云云，已援引證人即新北市政府警察局刑事鑑識中心警務員 蕭仲廷 之證言，說明本件查獲之毒品先驅原料「假（甲）麻黃（鹼）」、「去假（甲）麻黃（鹼）粉末」，加入鹵化試劑（如鹽酸），經過鹵化後即變成「氯去甲麻黃」，再經氫化（使用氫氣壓力鋼瓶及催化劑白金）、純化，可合成甲基安非他命。故本件查獲之物品及器具雖尚不能製造完成甲基安非他命，但依查獲之上開先驅原料，只要補充上述鹵化、氫化所需之物品、器具，並配合正確作法，即可製造完成甲基安非他命。目前國內查獲甲基安非他命毒品地下製造工廠雖多採毒品先驅原料「麻黃鹼」作為反應起始物，反應過程大多以鹵化、氫化及純化三階段製造，然「去假（甲）麻黃鹼」分子結構及化學性質與「麻黃鹼」相似，學理上亦可以鹵化、氫化及純化等步驟製造成甲基安非他命，僅實務上尚未查獲以此途徑成功合成甲基安非他命製毒工廠案例。綽號「大頭」、「阿光」者既已著手實行製造甲基安非他命犯罪之行為，且依其使用之「去假（甲）麻黃（鹼）」等原料仍有產製出甲基安非他命之可能，縱因原料、設備不足、技術欠缺，或遭警查獲等一時偶發因素，致未克其功，亦僅屬障礙未遂，而非不能未遂等情甚詳。核其論斷，尚與證據法則無違。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執陳詞主張其幫助製毒犯行係不能未遂，應屬不罰云云，而指摘原判決調查職責未盡，顯非適法之第三審上訴理由。又上訴人前因妨害自由案件，經台灣台北地方法院以民國九十五年度易字第一五九四號判決判處有期徒刑三月確定；復因持有毒品案件，經台灣士林地方法院以九十六年度簡字第九一二號判決判處有期徒刑三月確定，該二罪所處徒刑合併接續執行後於九十七年十月六日縮刑期滿執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（見原審卷第三十一至三十二頁）。原判決以上訴人受上述有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，而依刑法第四十七條第一項規定論以累犯，於法亦無不合。上訴意旨漫指原判決論處累犯不當，亦非合法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，無非仍就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，任意指為違法，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。按之首揭規定及說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年十月十三日
最高法院刑事第四庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官韓金秀法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年十月十七日
Ｅ