臺灣高等法院臺中分院93年度上訴字第340號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年上訴字第340號刑事判決

裁判日期：民國93年05月18日

裁判案由：常業詐欺等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十三年度上訴字第三四О號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 張績寶 律師
莊惠祺 律師 常照倫 律師右列被告因常業詐欺等案件，不服臺灣彰化地方法院九十二年度訴字第一二六號中華民國九十二年十二月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十一年度偵緝字第四九三、四九四號，併辦案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十二年度偵緝字第一一０號、臺灣彰化地方法院檢察署九十二年度偵字第二二九五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前曾於民國八十九年八月二十一日因公共危險案件，經原審法院北斗簡易庭判處有期徒刑三月，同年九月四日確定，同年十一月七日易科罰金執行完畢。
因事業經營不順，積欠甚多債務，思與林 水吉 （檢察官另行起訴）及真實姓名年籍不詳，自稱「王錦城」、「柯 永慶 」之成年男子等人，共同基於意圖為自己不法所有，以虛設之行號，向他人詐購貨品，交付俗稱「芭樂票」之空頭支票，並均以之維生之犯意聯絡。渠等先於九十一年三月間在雲林縣○○鎮○○路○○○號， 林水吉 及自稱「王錦城」、「 柯永 慶」等人設立「 同嶸 行商行」，由林水吉擔任負責人，乙○○並受僱擔任該商行廠務人員，向附表一編號一至四、六至十所示之被害人訂購貨物，再以不知情之 吳來順 （檢察官另行偵辦）為負責人之「萌設工程有限公司」於誠泰商業銀行股份有限公司（以下簡稱誠泰銀行）城內分行所設之第000000000000號支票存款帳戶之支票支付貨款，使被害人陷於錯誤而交付訂購之貨物，乙○○與林水吉等人因而詐得他人之財物，其犯罪時間、地點、被害人財物損失金額均詳如附表一編號一至四、六至十所示。另乙○○、林水吉等「同嶸行商行」之成員，明知渠等並無資力，無力支付，仍承上開常業詐欺之犯意聯絡，隱瞞該情，意圖為自己不法之利益，於九十一年四月六日推由乙○○將林水吉所有供「同嶸行商行」使用之車號0000000號自用小客車交付 蔡世卿 修理，使蔡世卿陷於錯誤，更換該車輪胎、鋁合金鋼圈、底盤保養、煞車材料等零件，而取得約新台幣（下同）七萬五千元不法之利益（詳見附表一編號五）。嗣後乙○○因見詐騙取財甚為容易，於同年五月初在台南市某處，在拾獲壬○○之國民身分證後，意圖為自己不法之所有，將該國民身分證侵占入己，未返還壬○○。乙○○與林水吉並基於偽造私文書、行使偽造私文書之概括犯意聯絡及承前常業詐欺之犯意聯絡，先於同年五月十日，由乙○○向丁○○偽稱其名係「 鐘根盛 」，而以林水吉之名義，向丁○○承租其所有位於彰化市○○路○段○○○號之房屋，並冒用「鐘根盛」之名義，以在房屋租賃契約內之連帶保證人欄上偽簽「鐘根盛」之署名一枚（另擅寫鐘根盛之身分證字號及住址）之方式，而偽造表示係鐘根盛擔任連帶保證人之私文書後，再將該房屋租賃契約交付丁○○，據以行使，使丁○○陷於錯誤，而答應租予上開房屋，足生損害於丁○○對追討租金對象之正確性及鐘根盛，乙○○即與林水吉、數名不詳姓名年籍之成年人在上址設立名為「彰發行」之商行，另推由乙○○於九十一年五月十三、十四日以持有之壬○○所遺失之國民身分證，及於不詳時（自九十一年五月初拾得後迄九十一年五月十三、十四日之間某時）、地委託不知情已成年之他人（年籍、姓名均不詳）代刻偽造之壬○○印章一枚（未扣案，已滅失），向位於彰化市○○路○○○號「宏元通訊行」不知情已成年之負責人 游雅慧 詐稱「壬○○」委託該通訊行代其向中華電信股份有限公司（下稱中華電信公司）申請室內電話號碼（00）0000000、0000000號，及欲裝設總機、分機於彰化縣彰化市○○路○段○○○號之址，使游雅慧誤以為真，在申請書上以上開偽造之「壬○○」印章，蓋用偽造「壬○○」之印文一枚，偽造係「壬○○」欲申請有線電話之私文書，欲裝設電話機於上開處所，而向中華電信公司申請上開電話，迨游雅慧委託富和科技通訊公司（以下簡稱富和公司）之 王富和 前往該址裝設上開電話及總機、分機時，乙○○復承前偽造私文書、行使偽造私文書之犯意，在富和公司之估價單（即收據單）上偽簽鐘根盛之署名一枚，偽造表示係鐘根盛收受之意（含收據性質）之私文書後，交付予王富和，足生損害於中華電信公司、游雅慧及壬○○、富和公司等人。乙○○、林水吉等人隨即自同年五月十日起，承上開常業詐欺之犯意聯絡，以上開「彰發行」之名義詐騙他人，乙○○並僱用具有常業詐欺犯意聯絡之 籃振明 擔任外務員，籃振明化名為「 陳信彰 」，乙○○則化名「鐘根盛」，四處對外訂購貨物，再交付乙○○所設於華南商業銀行之支票支付貨款，使他人陷於錯誤而交付訂購之貨物，乙○○等人因而詐得他人財物，其犯罪時間、地點、被害人、財物、損失金額，亦詳如附表一編號
十一、十二所示，嗣於九十一年五月三十日十七時三十分許，在彰化縣彰化市○○路○段○○○號前為警查獲乙○○持有上開壬○○遺失之國民身分證，並在其駕駛之九Ｒ─八四五八號自用小客車內扣得出貨單、帳冊五本，進而循線查獲上情。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理，及雲林縣警察局虎尾分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官移送併案審理。
理由
一、訊據被告乙○○固坦承於「同嶸行商行」受僱擔任該商行之廠務人員、有冒用「鐘根盛」、「壬○○」之名義簽訂租賃契約、申請電話，並在租賃契約書之連帶保證人欄及富和公司之估價單上偽簽「鐘根盛」署名各一枚、並虛設「彰發行」之商行，詐取他人財物等事實，惟辯稱：並無常業之意，且於林水吉設立之「同嶸行商行」係受僱擔任廠務人員，未參與渠等之詐欺犯行云云。經查：
（一）關於偽造私文書、行使偽造私文書、侵占遺失物部分：右揭侵占壬○○遺失之國民身分證、冒用鐘根盛、壬○○之名義簽訂租賃契約及申請電話等事實，除了業據被告乙○○自白不諱外，核與被害人丁○○於警詢及原審審理中指述出租房屋之過程（見彰化縣警察局彰化分局彰警刑字第０九一００二五七四五號警卷第一０七、一０八頁、原審卷第二一頁）、被害人壬○○於警詢中指述，確有遺失國民身分證（見彰化縣警察局彰化分局彰警刑字第０九一００二五七四五號警卷第九二、九三頁）、證人即游雅慧於偵查中證述：確係被告自稱「鐘根盛」，交付壬○○之國民身分證及印章各一枚，委託其安裝總機、分機（游雅慧另委託富和公司之王富和施工安裝）及向中華電信公司申請市內電話，乙○○並在估價單上簽名「鐘根盛」等語（見九十一年度偵字第三六０七號偵查卷第一九、二０頁）相符，此外，並有壬○○之國民身分證影本一紙、中華電信公司室內電話業務申請書一紙、中華電信公司彰化營運處電信費收據一紙、富和公司估價單影本一紙、房屋租賃契約書影本一份、壬○○立具之贓物認領保管單一份（見九十一年度偵字第三六０七號偵查卷第一五、二二、三０至三三頁、彰化縣警察局彰化分局彰警分刑字第０九一００一一八五七號警卷一二至一四頁）在卷可資佐證。其此部份之犯行，事證明確，犯行堪以認定。
（二）關於常業詐欺犯行部分：
１、上開詐欺之事實，業據證人戊○○（天衍機械股份有限公司總務課長）、庚○○（泉欣電腦公司負責人）、告訴人寅○○、證人辛○（大瑞里製茶行）、蔡世卿（具信輪胎材料行負責人）、子○○（正郁傢俱廣場負責人）、癸○○（宏一製茶所負責人）、 李惠元 （科原棉織廠負責人）、 葉益宏 （埔里菇類生產合作社會員）、 胡永森 （袁家茶莊負責人）、己○○（九豐貿易有限公司負責人）、證人甲○○（農安食品股份有限公司業務經理）等人先後分別於警詢、偵查、原審審理中指（證）訴甚詳（戊○○見彰化縣警察局彰化分局彰警刑字第０九一００二五七四五號警卷第七八頁、九十二年度偵字第二二九五號偵查卷第六六、六七頁；庚○○見彰化縣警察局彰化分局彰警刑字第０九一００二五七四五號警卷第八一、八二頁、九十二年度偵字第二二九五號偵查卷第五三頁；寅○○見雲林縣警察局虎尾分局警卷第四頁；辛○見彰化縣警察局彰化分局彰警刑字第０九一００二五七四五號警卷第八七頁、九十二年度偵字第二二九五號偵查卷第六八頁；蔡世卿見雲林縣警卷第五頁、原審卷第一四０頁；子○○見彰化縣警察局彰化分局彰警刑字第０九一００二五七四五號警卷第八四、八五頁、九十二年度偵字第二二九五號偵查卷第五四頁；癸○○見彰化縣警察局彰化分局彰警刑字第０九一００二五七四五號警卷第九九、一００頁；李惠元見彰化縣警察局彰化分局彰警刑字第０九一００二五七四五號警卷第一０二頁、九十二年度偵字第二二九五號偵查卷第五五、五六頁；葉益宏見彰化縣警察局彰化分局彰警刑字第０九一００二五七四五號警卷第一０五頁、九十二年度偵字第二二九五號偵查卷第五七頁；胡永森見彰化縣警察局彰化分局彰警刑字第０九一００二五七四五號警卷第一一０、一一一頁；己○○見彰化縣警察局彰化分局彰警刑字第０九一００二五七四五號警卷第九六頁；甲○○見彰化縣警察局彰化分局彰警刑字第０九一００二五七四五號警卷第九０頁、九十二年度偵字第二二九五號偵查卷第八六頁）。同案共犯籃振明亦於警詢中坦承：因為伊家庭經濟困難，所以才加入該詐騙集團。在「彰發行」伊的名字是用「陳信彰」。伊於九十一年五月十九日訂購溪蝦一六０公斤、同月二十二日訂購溪蝦一六０公斤、同月二十八日訂購溪蝦一一二０公斤，花枝六０公斤，均向九豐貿易有限公司訂貨等語（見彰化縣警察局彰化分局彰警刑字第０九一００二五七四五號警卷第七四至七六頁）。且被告乙○○於警詢、偵查及原審審理中及本院調查時亦供承：於「同嶸行商行」受僱擔任該商行之廠務人員；另九豐貿易有限公司訂之貨物是籃振明在彰發行化名陳信彰訂貨，伊任職「同嶸行商行」廠務人員時，發現「王錦城」、「 柯永慶 」以詐欺手段賺錢很容易，所以再與林水吉合謀虛設「彰發行」想賺錢，籃振明化名「陳信彰」於「彰發行」任職外務之職位，因之前經商失敗，背負龐大債務，所以才冒險虛設行號詐騙財物。「彰發行」之成員有伊、林水吉、另二個伊忘了，籃振明是伊請來作外務，彰發行是以詐騙財物為目的等，「同嶸行商行」成員有林水吉、「柯永慶」、「王錦城」、伊等語（見彰化縣警察局彰化分局彰警刑字第０九一００一一八五七號警卷第七頁、彰化縣警察局彰化分局彰警刑字第０九一００二五七四五號警卷第六九、七０頁、九十二年度偵字第二二九五號偵查卷第三八頁、原審卷第八０、九五、一四三、一四四頁、本院卷第三十七頁）。
２、參諸證人戊○○（天衍機械股份有限公司總務課長）於警詢及偵查中證述：「乙○○是『同嶸行商行』詐騙集團之一份子」、「共損失包裝機一台及打包機一台」、「乙○○與柯永慶是同一批人，伊親自送貨至同嶸行，跟伊簽收的是『柯永慶』，訂貨的是『王錦城』，抓到那部車是乙○○開的，出貨單明細表都在他開的那部車上找到的」等語（見彰化縣警察局彰化分局彰警刑字第０九一００二五七四五號警卷第七八頁、九十二年度偵字第二二九五號偵查卷第六七頁）。證人庚○○於警詢及偵查中證述：「乙○○於九十一年四月一日至本公司自稱『 何昇輝 』選購電腦」、「是一位「王錦城」與伊接洽，伊貨送至雲林虎尾，第一次開票是小姐開給伊，第二次開票是乙○○給伊。伊打電話給乙○○，問他票是否有問題，他說不會跳票，伊認為乙○○是在騙伊」等語（見彰化縣警察局彰化分局彰警刑字第０九一００二五七四五號警卷第八一頁、九十二年度偵字第二二九五號偵查卷第五三頁）。告訴人寅○○於原審指述：「柯永慶去向我買茶葉，並開立支票，那個人額頭有胎記，且年紀比被告還大，被告並沒有到我店裡，且並沒有和我們接觸過。當初是柯永慶以電話叫貨，我去拿票要和他們換現金的時候，裡面有四個人，被告並沒有在裡面。當時是四月三日，支票是開立四月三十日，當初柯永慶是向我購買春茶（ 金萱茶 ），後來他就一直催我把貨寄送過去，後來我去到他們的同嶸行，裡面只有二台電腦及二張桌子，當天我並沒有事先告訴他我要過去，過去的時候，我有看到一個胎記的人，我當時請他背書，當天我去的時候，我並沒有看到乙○○，去的時候，看到有二個人跑到外面。」等語（見原審卷第九三、九四頁）。證人辛○於偵查中證稱：打電話訂貨的人是乙○○，他接伊好幾次電話，接貨的是「柯永慶」，帳單都在他（指乙○○）開的那部車裡，跳票之後還有打電話過去，是他接的等語（見九十二年度偵字第二二九五號偵查卷第六八頁）。證人蔡世卿於原審證述：「車子都是乙○○本人開過去的，且陸陸續續都有保養以及更換材料等」、「（問提示警詢筆錄有何意見？）沒有意見。總共修理費用大約七萬五千元。」、「因為都是乙○○開車過去的，所以我認為車子就是他的，且他要我去向同嶸行的小姐請款，但是大部分的時間去都沒有遇到人，只有一次有預見小姐，但是她要我慢一點再去請款等他的老闆回來之後再說。當時乙○○有拿一張他們店裡的名片給我，但是名片上的名字我沒有辦法確定是否是乙○○。」等語（見原審卷第一四０頁）。證人子○○於警詢及偵查中證述：「有一個人拿『同嶸行』之名片，自稱是『王錦城』的人，來我店內稱要傢俱」、「在同『同嶸行』有看過乙○○」等語（見彰化縣警察局彰化分局彰警刑字第０九一００二五七四五號警卷第八四頁、九十二年度偵字第二二九五號偵查卷第五四頁。證人李惠元於警詢及偵查中證述：「我都自己送毛巾等物品至『同嶸行』，‧‧‧我送貨至『同嶸行』時，都有看見乙○○」、「『柯永慶』打電話向伊買毛巾，伊損失三十多萬，乙○○有在『同嶸行』，支票是柯永慶交給伊的」等語（見彰化縣警察局彰化分局彰警刑字第０九一００二五七四五號警卷第一０二頁、九十二年度偵字第二二九五號偵查卷第五五、五六頁）。證人葉益宏於警詢及偵查中證述：「有人拿『同嶸行』之名片，自稱是『柯永慶』的人，來向我購買乾的香菇等物品」、「伊載香菇去他們辦公室給他們看，第一次二萬多元有付給伊，後來伊叫司機送貨，司機收了一張票回來，因為票額與貨款尚有餘額，他們叫伊再將餘額送貨過，就找不到他們了，送貨至他們店裡時有看過乙○○，到目前都沒有收到錢」等語（見彰化縣警察局彰化分局彰警刑字第０九一００二五七四五號警卷第一０五頁、九十二年度偵字第二二九五號偵查卷第五七、五八頁）。衡諸常情，如果是正常訂貨，必以真名為之，何必使用假名，被告乙○○既然負責「同嶸行」之廠務，對於該商行之成員，包括林水吉、自稱「柯永慶」、「王錦城」者，對外訂貨，均以假名為之，係詐騙商家之用，以避免遭商家追討積欠之貨款之手法，當知之甚詳，而被告又自承其有收受廠商交付之貨物及向部分廠商接洽訂購貨物云云（見偵二二九五卷第三十八頁、第五十八頁）足見被告亦有參與其中之詐欺犯行，而其受雇期間又未見被告乙○○有何積極脫離該常業詐欺取財犯行之舉動，顯見被告乙○○與林水吉、自稱「柯永慶」、「王錦城」者應有犯意之聯絡及行為之分擔，其確有參予詐欺附表一編號一至十所列之被害人之不法犯行甚明，其所辯僅為幫助犯之幫忙行為，並不知同嶸行有詐騙之行為云云，自不足採。
３、雖證人寅○○及蔡世卿於警訊中錯誤指認籃振明亦為「同嶸行商行」犯罪之成員；證人戊○○、 葉益弘 及胡永森於偵查中翻異警訊中所供柯永慶即被告乙○○之證詞；證人辛○於偵查中無法明確確定被告乙○○有參加；證人寅○○於原審亦否認見過被告乙○○，然蔡世卿於原審對被告乙○○詐騙之過程勾稽甚詳（見原審卷第一四０頁），且證人寅○○所指稱向其買茶葉，並開立支票之人額頭有胎記等語，業經被告乙○○證實該人乃「同嶸行商行」之柯永慶（見原審卷第九四頁），且戊○○、葉益弘、胡永森、辛○及寅○○等人均指訴有自稱「柯永慶」向其等購買貨物，即便向前揭證人詐購貨品係「同嶸行商行」內之其他成員，惟被告乙○○為「同嶸行商行」之一份子，就成員間互有謀議意思範圍以內，相互利用他人之行為，即應對於全部所發生之結果，共同負責，自難以據此即為有利於被告乙○○有利之認定。
４、又被告乙○○自承：伊任職「同嶸行商行」廠務人員時，發現「王錦城」、「柯永慶」以詐欺手段賺錢很容易，又因之前經商失敗，背負龐大債務，所以才冒險虛設行號詐騙財物等情。（見彰化縣警察局彰化分局彰警刑字第０九一００一一八五七號警卷第七、八頁），又其辯護狀亦陳述，其受僱「同嶸行商行」擔任該商行之廠務人員，賺取薪資云云（見本院卷第七十九頁）按刑法所謂「常業」，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言。又常業犯係指職業性之犯罪，即是以犯罪為其職業，並賴以為生，即為已足。（最高法院最高法院八十五年台上字第五一○號判例及八十二年度第一次刑事庭會議決議參照）。本件被告乙○○參與虛設「同嶸行商行」及「彰發行」反覆為上開詐欺犯罪，且足以認定其有恃犯罪維生之犯意甚明，自應以常業犯論擬至明，被告辯稱其非以犯詐欺犯行為生云云，不足採信。另按刑法第六十二條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而具有連續犯或牽連犯等裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力，反之，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人事後方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行時，因與上開自首之要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑（最高法院八十三年度台上字第三九三五號判決參照），被告辯護人辯護意旨雖以「本件被告於到案說明時，即向檢察官陳明曾經虛設彰發行乙節，並一一坦承所有詐騙行為‧‧被告雖係在他案中供出，且未表明自首之字樣，惟此並無礙於自首之適用」云云，縱為屬實，惟本件被告乙○○係於警方查明發覺被告乙○○涉有參與同嶸行之詐欺罪行，始就其虛設彰發行之犯行供明，揆之上開實務見解，自不符合自首之要件，併為敘明。
５、此外，並有誠泰銀行城內分行函（「吳來順」往來明細及開戶資料）一份、證人戊○○等人提出之支票影本、退票理由單影本、估價單、出貨單影本、送貨單影本、應收帳款明細單、託運單據、「萌設工程有限公司」營利事業登記證、名片影本二紙等在卷可稽（見彰化縣警察局彰化分局彰警刑字第０九一００二五七四五號警卷一八至三０、四五至五八、一二五至一三０、一三二至一三六、一三八、一四０至一四五、一四八至一五０、一五二、一五
四、一五九、一六０頁、九十二年度偵字第二二九五號偵查卷第七四頁），復有帳冊五本扣案可資佐證（見九十一年度偵字第三六０七號偵查卷第四０頁、原審法院卷第七十六頁），被告乙○○上開辯詞，應係事後卸責之詞，不足採信，其詐欺之犯行應堪認定。
二、核被告乙○○所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪、第三百三十七條之侵占遺失物罪、第三百四十條之常業詐欺罪。刑法第三百四十條之常業詐欺罪係指以犯詐欺行為為生之事業者而言（參照司法院院字第五六八號解釋），被告乙○○人以虛設之行號，向他人詐購貨品，並恃以維生，應已構
成第三百四十條之常業詐欺罪，公訴意旨認係犯同法第三百三十九條第一項之罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。被告偽造印章為偽造印文之目的行為所吸收，偽造署名、印文乃係偽造私文書之階段行為，又其偽造私文書為之低度行為應為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。被告乙○○與林水吉、 藍振明 、自稱「王錦城」、「柯永慶」者之成年人等人，就上開行使偽造私文書及常業詐欺罪有犯意之聯絡與行為之分擔，為共同正犯。其使不知情之不知年籍、姓名者代刻壬○○之印章一枚及使不知情之游雅慧冒用壬○○之名義申請市內電話，均為間接正犯。被告先後多次行使偽造私文書之犯行，時間緊接，方法相同，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，以一罪論。再所犯連續行使偽造私文書、侵占遺失物及常業詐欺三罪間，有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條之規定，從一重之常業詐欺罪處斷。被告乙○○前曾於八十九年八月二十一日因公共危險案件，經原審法院北斗簡易庭判處有期徒刑三月，同年九月四日確定，同年十一月七日易科罰金執行完畢等情，有卷附臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、台灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表可憑，其受有期徒刑之執行完畢，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。又前開行使偽造私文書及常業詐欺部分之犯罪事實中，原起訴書所漏未記載部分，與已起訴部分，有實質上一罪關係，本院自得併予審理。原審持同一見解，適用刑事訴訟法第三百條，刑法第二十八條、第五十六條（原審法院判決漏引應予補正）、第二百十六條、第二百十條、第三百三十七條、第三百四十條、第五十五條、第四十七條、第二百十九條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，並審酌被告乙○○犯罪之動機、方法、手段、所生危害暨犯後態度等一切情狀，量處被告有期徒刑二年六月示懲。另以被告乙○○在如附表二所示之契約書及申請書上之署名及印文，應依刑法第二百十九條之規定沒收。至於偽刻之「壬○○」印章一枚，並未扣案，業已滅失等情，業據被告乙○○供述在卷，已無沒收之必要。認事用法，核無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，否認常業詐欺犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
三、公訴意旨另以：①被告乙○○自九十一年一月間，基於意圖為自己不法所有之概括犯意，明知已無
資力償債之情況下，連續二次以電話向丙○○訂購山產二批，共計新台幣（下同）十六萬八千八百元，於丙○○將貨物送往乙○○指定之彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷○○○弄○○號之址後，乙○○為求得到丙○○之信任，即簽發如數金額之支票二張交付丙○○，詎該二張支票發票日分別於九十一年二月二十一日及同年三月五日屆期時，均未獲兌現，乙○○即逃匿無蹤，因認被告乙○○此部分涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌。公訴意旨認被告乙○○此部分涉犯詐欺取財犯行，無非係以告訴人之指訴及被告乙○○於華南銀行上開帳戶於九十一年一月九日開戶，同日並領取第一本支票（共二十五張），同年月二十四日領取第二本支票（共二十五張），其自同年月三十一日起即陸續退票，迄同年三月一日隨即被拒絕往來，且所領取之第一本支票二十五張中，竟高達十一張退票，第二本支票二十五張中，亦高達十二張退票，復無任何註銷補票之紀錄等情，足見其自開戶以來，不到一月之時間，即陸續退票，顯見自始即有詐欺告訴人丙○○之不法意圖，暨被告乙○○領用支票使用狀況查詢單、票據退票紀錄查詢單等為其論罪之依據。訊據被告乙○○矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：當時沒有要欺騙告訴人丙○○等語置辯。經查：
㈠、按刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院四十六年台上字第二六０號著有判例可稽，次按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。
㈡、觀諸告訴人丙○○指述之內容，除了提出支票（面額十六萬八千八百元、十萬七千五百元，發票人均乙○○，付款人皆華南銀行員林分行）及退票理由單各二紙外，並未提出被告於行為之初，有施用何詐術使其陷於錯誤而為財物之交付或取得不法之利益，且告訴人丙○○自承於第一次向被告乙○○拿取支票時，有向銀行徵信「沒有退過票的紀錄」、「貨送到『田中鎮果菜市場對面』，我那裡有看見被告在該處開店，裡面有二個冰箱，及賣一些水餃雜貨，我看見他有在經營生意」、「我當天又把貨再運回來，乙○○有在該處，且我把前二次的一些貨亦運回去，是有與乙○○商量，因他沒給我錢，所以他就讓我把貨運回去了」等語（見臺灣彰化地方法院檢察署九十一年度他字第一二七七號偵查卷第十三頁、十七頁背面、十八頁），證人 蕭朝村 於警詢中證述： 伊有 將彰化縣○○鎮○○路○段○○○號之房屋出租予乙○○，乙○○在該址開設尚美商行，販售南北貨品及免洗餐具，期間係自九十年二月一日起至九十一年三月一日止，該商行確實有在營業等語，足見被告乙○○並未虛設商號，因此，尚難遽謂被告乙○○於上開時間向告訴人丙○○訂購物品時，有何犯罪意圖，且債務不履行之原因，在一般社會生活經驗上非止一端，即令在債之關係成立後惡意遲延給付，仍屬違反契約之民事問題，不得遽與自始無意給付之財產犯罪相提並論。綜上所述，本件純屬民事債務糾紛，尚難僅憑事後被告乙○○未給付票款之客觀結果，遽認其有詐欺情事。
②被告乙○○另與彰化縣境內之「怡進行」、「金成餐具咖啡食品有限公司」、「
俊侑股份有限公司」、「大甲牧場股份有限公司」、「新興海產冷凍食品有限公司」、「南僑化學工業股份有限公司」交易，取得上開商行之信任，欲詐欺上開商行云云，公訴人亦乏積極事証可資証明有此部分之詐欺未遂之罪行。
③此外，復查無其他確切證據足資證明被告乙○○有何公訴人所指此詐欺之犯行，
其此部分之犯罪即屬不能證明，本應為無罪之諭知，惟因與前開有罪部分具有常業犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官丑○○到庭執行職務。
中華民國九十三年五月十八日
臺灣高等法院臺中分院刑事第十一庭
審判長法官李璋鵬
法官胡森田法官蕭錦鍾右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
２書記官蘇昭文中華民國九十三年五月十八日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第二百十條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
中華民國刑法第三百三十七條（侵占遺失物罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處五百元以下罰金。
中華民國刑法第三百三十九條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第三百四十條以犯第三百三十九條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。
附表一：
┌─┬────┬───────┬─────────┬─────┬────┐│編│犯罪時間│犯罪地點│犯罪方式│被害人│損失財物││號││││││├─┼────┼───────┼─────────┼─────┼────┤│一│九十一年│嘉義縣大林鎮橋│由自稱「王錦城」者│天衍機械股│十三萬六│││三月二十│子頭五之六號│，於上開時、地，向│份有限公司│千三百元│││五日││被害人訂購包裝機一│││││││台、打包機一台。│││├─┼────┼───────┼─────────┼─────┼────┤│二│九十一年│雲林縣斗六市明│由乙○○於上開時、│泉欣電腦公│二十六萬│││四月一日│德北路二段八四│地，自稱「何昇輝」│司，負責人│七千二百││││號│向被害人訂購筆記電│係庚○○。│元│││││型電腦四台、個人電│││││││腦一台、硬碟一顆、│││││││主機板一塊、記憶體│││││││一支、軟碟機一台、│││││││液晶螢幕一台、光碟│││││││機一台、鍵盤一只、│││││││滾輪鼠一支、鼠墊一│││││││個、六孔插座一個、│││││││印表機一台、報表紙│││││││一箱、喇叭一對。│││├─┼────┼───────┼─────────┼─────┼────┤│三│九十一年│嘉義縣番路 鄉公 │由自稱「柯永慶」者│寅○○│十七萬八│││四月三日│ 田村隙頂 九之五│於上開時、地向被害││千六百元││││號│人訂購茶葉一百三十│││││││二 台斤 。│││├─┼────┼───────┼─────────┼─────┼────┤│四│九十一年│嘉義縣 梅山鄉瑞 │由乙○○自稱「柯永│大瑞里製茶│九萬六千│││四月六、│里村幼葉林四十│慶」，於上開時、地│行，辛○│一百五十│││二十日│四號│向被害人訂購茶葉計││元│││││九十四台斤。│││├─┼────┼───────┼─────────┼─────┼────┤│五│九十一年│雲林縣虎尾鎮大│乙○○、林水吉等「│具信輪胎材│七萬五千│││四月六日│成街二號│同嶸行商行」之成員│料行，負責│元│││││，明知渠等並無資力│人係蔡世卿││││││，無力支付，仍基於│。││││││意圖為自己不法所有│││││││之犯意聯絡，隱瞞該│││││││情，推由乙○○將林│││││││水吉所有之車號00│││││││─八四五八號自用小│││││││客車交付被害人修理│││││││，使被害人陷於錯誤│││││││，更換該車輪胎、鋁│││││││合金鋼圈、底盤保養│││││││、煞車材料等零件。│││├─┼────┼───────┼─────────┼─────┼────┤│六│九十一年│雲林縣虎尾鎮平│由自稱「王錦城」者│正郁傢俱廣│十一萬元│││四月十一│和二十四之六號│，於上開時、地，向│場，負責人││││日││被害人訂購 花梨木十 │係子○○。││││││件式加玻璃一組、不│││││││倒翁衣架一個。│││├─┼────┼───────┼─────────┼─────┼────┤│七│九十一年│嘉義縣竹崎鄉中│由乙○○及自稱「柯│宏一製茶所│四十四萬│││四月十、│和村 石卓 十九之│永慶」者，先後於上│，負責人係│四千四百│││十三、十│一號│開時、地，向被害人│癸○○│元│││六、十八││訂購茶葉數批。│││││、二十二│││││││日│││││├─┼────┼───────┼─────────┼─────┼────┤│八│九十一年│雲林縣虎尾鎮惠│由自稱「柯永慶」者│科原棉織廠│三十七萬│││三月二十│來里路墘二十二│，於上開時、地，向│，負責人係│零七百元│││八日至四│號│被害人訂購毛巾、浴│李惠元。││││月二十四││巾、茶巾（共約一千│││││日││多打）。│││├─┼────┼───────┼─────────┼─────┼────┤│九│九十一年│南投縣南投市南│乙○○於上開時、地│埔里菇類生│六萬元│││四月十五│投里民族路三六│向被害人訂購香菇共│產合作社廠││││、二十五│六號│約六袋。│會員葉益宏││││日│││││├─┼────┼───────┼─────────┼─────┼────┤│十│九十一年│嘉義縣番路鄉公│乙○○自稱「柯永慶│袁家茶莊，│九萬六千│││四月十五│ 田村巃 頭十七之│，於上開時、地，向│負責人係胡│元│││日│十七號│被害人訂購春茶六十│永森││││││台斤。│││├─┼────┼───────┼─────────┼─────┼────┤│一│九十一年│彰化縣彰化市線│籃振明於上開時、地│九豐貿易有│十七萬八││十│五月十九│東路一段一一０│向被害人訂購溪蝦共│限公司│千六百元│││、二十二│號│一千四百四十公斤、│││││、二十八││花枝六十公斤。│││││日│││││├─┼────┼───────┼─────────┼─────┼────┤│二│九十一年│同上│乙○○於上開時、地│農安食品股│三萬二千││十│五月二十││向被害人訂購蛋黃竽│份有限公司│五百元│││八日││丸五十箱、脆皮花枝│││││││捲五十箱、脆皮鮮蝦│││││││捲五十箱。│││└─┴────┴───────┴─────────┴─────┴────┘附表二：
┌──┬────────────────────────────────┐│編號│應沒收之物│├──┼────────────────────────────────┤│一│房屋租賃契約書上偽造「鐘根盛」之署名一枚│├──┼────────────────────────────────┤│二│中華電信公司室內電話業務申請書上偽造「壬○○」之印文一枚│├──┼────────────────────────────────┤│三│富和公司估價單末偽造「鐘根盛」之署名一枚│└──┴────────────────────────────────┘
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