裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上訴字第122號刑事判決
裁判日期：民國93年05月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十三年度上訴字第一二二號
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度訴字第一一九五號中華民國九十二年十二月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度毒偵字第七二三四號），提起上訴（併辦案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十三年度毒偵字第一四七號），本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑玖月，扣案之第一級毒品海洛因柒包及貳包（柒包驗後合計淨重拾柒點柒肆公克，包裝重貳點參柒公克，貳包驗後合計淨重零點參肆公克，包裝重零點捌貳公克）、殘留第一級毒品海洛因之香菸壹支及吸鏟管壹支均沒收銷燬之；又連續施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，扣案殘留第二級毒品安非他命之吸食器壹組及玻璃球壹個均沒收銷燬之。應執行有期徒刑壹年，扣案之第一級毒品海洛因柒包及貳包（柒包驗後合計淨重拾柒點柒肆公克，包裝重貳點參柒公克，貳包驗後合計淨重零點參肆公克，包裝重零點捌貳公克）、殘留第一級毒品海洛因之香菸壹支及吸鏟管各壹支、殘留第二級毒品安非他命之吸食器壹組及玻璃球壹個均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院於民國八十六年八月一日以八十六年度訴字第二二三五號判處有期徒刑六月，並經本院於八十七年五月二十日以八十七年度上易字第二七○號駁回上訴確定；另前因違反肅清煙毒條例案件，經原審法院於八十六年八月二十九日以八十六年度訴字第三四八八號判處有期徒刑五年六月，並經本院於八十七年四月二十二日撤銷原判決，但仍判處有期徒刑五年六月確定。其後本院裁定定其應執行刑為五年九月，經於八十八年三月四日送監執行後，於九十年六月四日假釋出監，現假釋尚未期滿（未構成累犯）。甲○○前又因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經同院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於戒治期滿後，由台灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十八年十月三十日以八十八年度戒偵字第七八號不起訴處分確定。詎甲○○猶不知悔改，竟基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於上開不起訴處分後之五年內即於九十一年十二月二日凌晨五時許，在其高雄市○○區○○○路○○○○巷○○號二樓住處，以將海洛因滲入香菸內再加以吸用之方式，施用第一級毒品海洛因乙次；復另基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，在上開時、地，再以玻璃球燒烤安非他命而吸用其所冒煙氣之方式，施用第二級毒品安非他命乙次。嗣為警於九十一年十二月二日下午三時二十分許，持原審法院所核發之搜索票，前往甲○○上開住處搜索，經採集其尿液送驗而查獲，並扣得第一級毒品海洛因七包（驗後合計淨重十七點七四公克，包裝重二點三七公克）、殘留第一級毒品海洛因之香菸一支、殘留第二級毒品安非他命之吸食器一組；又於九十二年十一月二十六日上午四時許，在高雄市○○路○○○號二樓房間內，再以吸鏟管為工具，施用第一級毒品海洛因一次，並於同時地，再以玻璃球為工具，施用第二級毒品安非他命一次，經警於同日下午四時四十分許，在上址查獲，並扣得海洛因二小包，驗後合計淨重０．三四公克，包裝重０．八二公克，及沾有安非他命之玻璃球一個，沾有海洛因之吸鏟管一支。
二、案經高雄縣政府警察局仁武分局報告台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及經檢察官移送併辦。
理由
一、訊據被告甲○○對於右揭犯罪事實均坦承不諱，本院復審酌：㈠查被告前因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒
品之傾向，再經同院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於戒治期滿後，由台灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十八年十月三十日以八十八年度戒偵字第七八號不起訴處分確定之事實，有同院被告院內索引卡紀錄表、台灣高等法院被告全國前案紀錄表、台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各乙份在卷可按。是被告於涉本案之前，業已一犯施用毒品，並於強制戒治期滿後，經不起訴處分確定甚明。
㈡次查，經警將被告先後二次遭查獲時所採取之尿液送驗結果，係呈嗎啡及甲基安
非他命陽性反應，此有偵辦毒品案件嫌犯尿液採證檢驗對照表、高雄縣政府衛生局九十一年十二月九日九一煙檢字第二○三九號及九十二年十二月二十四日九二煙檢字第二二一０號煙毒尿液檢驗成績書各乙紙在卷可稽；嗣經檢察官將第一次尿液再送複驗結果，亦均係呈嗎啡及（甲基）安非他命陽性反應，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院編號九二○二─一二二號濫用藥物尿液檢驗報告乙份附卷為憑。又查：
⑴海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，業據行
政院衛生署藥物食品檢驗局七十三藥檢壹字第○三○二二一號函說明綦詳，且依醫學臨床實驗及根據英國藥學會出版IsolationandIndentificationofDrugs乙書第二九三頁載明：海洛因經注射入人體後，在體內迅速水解成6MonoacetyImorphine，再緩緩繼續水解成嗎啡，然後再循嗎啡之代謝方式排出，同書第四三一至四三二頁並載有：嗎啡經注射入人體後，約百分之五十以上於八小時內自尿中排出，至二十四小時排出約百分之九十，但四十八小時後仍有微量可檢出等語。
⑵甲基安非他命經口服投與後，約百分之七十於二十四小時內可自尿液中排出，
而尿液內含甲基安非他命成分之檢出，與投與安非他命的量、個人體質、檢驗儀器之精密度有關，通常採尿化驗是否呈陽性反應，應以投與後二十四小時內所採者為宜，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局（八○）藥檢壹字第四五二九號函可查。
⑶再者，前揭醫院尿液檢驗報告載明係以ＧＣ／ＭＳ（即氣相層析質譜儀分析法
）方法檢驗，而該方法之原理係檢品經氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後之成分循序送入質譜儀做個別鑑定。因質譜儀所測定之圖譜，在化學上被公認具有指紋特性，故可據以完全判定該檢品係為何種化合物。職是，台北榮民總醫院即認為「若以氣相層析質譜儀（ＧＣ／ＭＳ）作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生」，此經該院八十三年四月七日以八三北總內字第三○五九號函示明確。
⑷準此而論，被告之尿液經以氣相層析質譜儀分析法檢驗，既係呈嗎啡及（甲基
）安非他命陽性反應，顯見被告應有在前揭犯罪時間施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之行為甚明。
㈢此外，復有第一次查扣之第一級毒品海洛因七包、香菸一支、吸食器一組扣案可
稽。扣案毒品經送驗結果，確屬第一級毒品海洛因無訛（驗後合計淨重十七點七四公克，包裝重二點三七公克），有法務部調查局九十二年一月十五日調科壹字第二二○○一四五二○號鑑定通知書在卷可稽；扣案之香菸一支、吸食器一組各經送驗結果，則分別呈現海洛因陽性反應及甲基安非他命陽性反應，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院編號九二○五─二五○號、九二○五─二五一號檢驗報告各乙份在卷足憑，另有第二次查扣之海洛因二小包、玻璃球一個、吸鏟管一支扣案可證，該海洛因二小包亦經法務部調查局鑑定確為海洛因，合計淨重０．三四公克，空包裝重０．八二公克，有該局九十三年一月八日調科壹字第二二００一六四三六號鑑定通知書可稽，玻璃球沾有安非他命，吸鏟管沾有海洛因，亦經上述醫院鑑定明確，有該院檢驗報告編號0000－000及0000－000等二紙可證。
㈣綜上所述，被告前曾一犯施用毒品，於強制戒治期滿，經檢察官不起訴處分確定
，並在該不起訴處分後之五年內，連續犯本件施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品安非他命，事證應屬明確，其犯行應堪認定。
二、查海洛因及安非他命分屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品及同條項第二款所規定之第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪及同條第二項施用第二級毒品罪。所犯二罪，各有二次犯行，均係基於概括犯意犯同一罪名，為連續犯，均以一罪論；被告持有毒品，復進而施用，其持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪間，犯意各別，罪名不同，應分論併罰之。原審據以論罪科刑，固非無見。但施用毒品，具成癮性，戒絕不易，被告先後二次行為，表面上雖經過一年，但其第一次施用毒品時，即具有概括犯意，縱隔一年，亦應認為連續犯，被告第二次犯行，原審未以連續犯論即有未洽，檢察官據以移送併辦，此部分雖未經起訴，但與起訴部分有連續犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院應一併論究，被告上訴執此指摘原判決不當，為有理由，應予撤銷改判。審酌被告犯後即能坦承犯行，而其施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，並未對社會造成直接而過鉅之損害，反社會性之程度應屬較低等一切情狀，酌情分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。扣案之第一級毒品海洛因七包及二包（七包驗後合計淨重十七點七四公克，包裝重二點三七公克，二包驗後合計淨重０．三四公克包裝重０．八二公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，併予宣告沒收銷燬之（其包裝因包覆該毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之剝離，當應整體視之為毒品，連同該包裝併予宣告沒收銷燬之），鑑驗耗用之第一級毒品海洛因既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。另扣案之前揭香菸一支、吸食器一組吸鏟管一支、玻璃球一個則分別呈現海洛因及甲基安非他命陽性反應，前已述及，顯見其上均殘留有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命甚明，二者間顯難剝離，自應整體視為第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，爰同依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，均併予宣告沒收銷燬之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十一條第一項第五款，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國九十三年五月十八日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官郭雅美
法官張意聰法官江泰章右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官陳金卿中華民國九十三年五月十九日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項、第二項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
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