裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上訴字第319號刑事判決
裁判日期：民國93年05月18日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十三年度上訴字第三一九號
上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人許銘春律師
張文雪律師被告丁○○右上訴人因被告等偽造文書等案件，不服臺灣屏東地方法院九十二年度訴字第七二六號中華民國九十三年二月十七日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣屏東地方法院檢察署九十二年度偵字第一四三五號、第二九六三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑肆月，如易科罰金以參佰元折算壹日。扣案如附表編號１至７、９至、、、所示之光碟共計貳拾壹片均沒收。又意圖營利明知為侵害著作財產權之物，以意圖散布而持有之方法，侵害他人之著作財產權，處有期徒刑貳月，如易科罰金以參佰元折算壹日。扣案如附表編號所示之光碟參片均沒收。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金以參佰元折算壹日。扣案如附表編號１至７、９至、、、、所示之光碟共計貳拾肆片均沒收。
丁○○共同行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑參月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。扣案如附表編號３至５所示之光碟共計參片均沒收。
事實
一、丙○○係位於屏東縣○○鎮○○街五之二號「偉翰玩具店」之實際負責人，明知附件一「ＰＳ設計圖」係甲○新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）向經濟部中央標準局（現改稱經濟部乙慧財產局，下同）申請註冊登記（取得註冊號數第00000000號商標專用權之商標圖樣，指定使用於商標法施行細則第四十九條第九類之電腦、錄有電腦程式之卡帶、磁碟、光碟及卡匣，專用期限自八十五年三月十六日起至九十五年三月十五日止）；附件二「ＰＬＡＹＳＴＡＩＯＮ」係新力公司向經濟部中央標準局申請註冊登記（取得註冊號數第00000000號商標專用權之商標圖樣，指定使用於商標法施行細則第二十四條第七
十二類之電腦、錄有電腦程式之磁碟、磁卡、磁帶及光碟，專用期限自八十四年三月一日起至九十四年二月二十八日止）；附件三「ＦＩＮＡＬＦＡＮＴＡＳＹ」係甲○ 思奎爾 股份有限公司（下稱思奎爾公司）向經濟部中央標準局申請註冊登記（取得註冊號數第00000000號商標專用權之商標圖樣，指定使用於商標法施行細則第二十四條第七十二類之光碟、唯讀記憶體、磁卡、磁碟、磁片、電腦、電腦記憶體、電腦軟體記憶體、軟性磁碟，專用期間自八十三年一月一日起至九十二年十二月三十一日止），目前均仍在專用期間，且商標所表彰之商品均在市場行銷多年，為業界及消費者等相關大眾所共知。同時亦明知如附表編號１至７、９至、、、所示等仿冒光碟片，係他人未經商標權人新力公司、思奎爾公司授權或同意，而在同一商品，使用相同於他人註冊商標圖樣之仿冒商品，透過機器執行時，會在畫面分別出現如附件所示之「ＰＳ設計圖」、「ＰＬＡＹＳＴＡＩＯＮ」、「ＦＩＮＡＬＦＡＮＴＡＳＹ」等商標畫面（其中附表編號之光碟封面即印有仿冒思奎爾公司享有商標專用權之「ＦＩＮＡＬＦＡＮＴＡＳＹ」商標名稱），以及「LicencedbySonyComputerEntertainment
Inc.」等文字（即「經新力電腦娛樂股份有限公司授權製造」），亦即他人未經授權或同意而偽造上開公司明確標示其產品來源，乃將上開商標及公司名稱重製於每種電腦程式內容之前，使光碟片置於遊樂器執行時，該商標圖樣名稱即出現於螢幕畫面，供使用者知悉該產品係該公司所生產之商品，足以表示一定用意之證明（即表明為著作權人）。竟基於販賣仿冒盜版光碟及行使偽造私文書之概括犯意，自九十一年十月間某日起，以不詳價格販入後，再以每片新台幣（下同）五十元之價格，由客戶先行指定欲訂購之上開盜版光碟付款後，取得兌換卡，再於指定期日出示兌換卡，拿取原先訂購之仿冒盜版光碟，以此方式販售交付予不特定顧客謀取不法利益，足生損害於新力、思奎爾等公司。
二、丙○○又明知如附表編號之「王國之心最終版」遊戲軟體，係他人未經思奎爾公司同意或授權，而擅自重製侵害該公司在我國享電腦程式著作權之非法重製物（其他扣案之盜版光碟，則未據著作權人提出告訴），乃另基於明知為侵害著作權之物，意圖散布而持有之故意，於不詳日期以不詳價格購入上開盜版光碟三片，伺機出售營利而持有。嗣於九十二年一月二日十六時四十五分許，由喬裝顧客之線民會同警員持編號Ａ０２之兌換卡前往上址，欲拿取預先訂購販入之仿冒光碟片（分別為附表編號３之西部快槍手、編號４之 釣魚太郎 航向寶島、編號５之女槍手）時，適丙○○外出不在，僅其妻丁○○在場，丁○○即與丙○○基於販賣仿冒盜版光碟及行使偽造私文書之犯意聯絡，將上述仿冒之盜版光碟片交付與該名喬裝顧客之人而販賣行使，惟旋為埋伏員警當場查獲，並扣得如附表所示之盜版光碟三十六片（其中仿冒盜版光碟共二十四片）及上開兌換卡一張。
三、案經新力公司、思奎爾公司訴由屏東縣警察局潮州分局報請台灣屏東地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，經改依通常程序審理。
理由
一、認定犯罪事實之證據及理由－
（一）關於附件一至三所示之商標圖樣分別為新力公司、思奎爾公司專用，已據公訴人提出該公司商標註冊證三紙足憑（見九十二年度發查字第一四九號卷第八至十頁）。又附表編號１至７、９至、、、所示之仿冒光碟片，透過電視遊樂器執行時，會在螢幕畫面出現如附件一至三所示商標圖樣（其中附表編號之光碟封面即印有仿冒思奎爾公司商標圖樣），以及「LicencedbySonyComputerEntertainmentInc.」等文字之事實，業經原審以遊戲機及電視機勘驗屬實，並製有勘驗筆錄及播放後拍攝之照片六幀附卷可參（見原審卷第一○一至一○三頁及警卷第三六至三八頁）。且附表編號之「王國之心最終版」遊戲軟體電腦程式著作，係思奎爾公司所創作，依據著作權法第四條第二款及我國於九十一年一月一日加入「世界貿易組織」後，與貿易有關之乙慧財產權協定第三條「國民待遇原則」之規定，思奎爾公司業已取得著作權之事實，已據告訴人代理人 陳麗珍 於偵查中陳述明確，並有遊戲產品資訊存卷可稽（見九十二年度發查字第一四九號卷第十九至二十頁）。此外，復有上開光碟扣案可資佐證。
（二）對被告辯解之判斷：被告丙○○對於其自九十一年十月間起，以每片五十元之價格，經客戶指定欲訂購之盜版光碟並付款後，交給客戶訂購卡，再由客戶於指定之日期，自行到店取貨之事實，自警詢迄本院均坦白承認，核與告訴人代理人 林秋萍 指訴相符（見原審卷第四六頁），此部分事證明確。但被告丙○○主要是辯稱：其僅是基於客戶買方之立場代客訂購服務，並沒有營利云云。被告丁○○則矢口否認犯罪，辯稱：其自從前案被查獲後，就沒有再販賣盜版光碟，現從事保姆工作，當天是因為先生及職員都不在，去那裏幫忙，因先前看先生兌換過，就出於協助之意思拿光碟給客戶云云。
被告丙○○雖稱未從中營利，然以客戶買方所認知者，其所交易之賣方為被告
丙○○，且其所關切者，係其能否在此交易過程中取得欲購買之盜版光碟，不論被告丙○○以何方式取得該光碟，就客戶而言，被告丙○○均係出賣之一方，此與吾人至一般商店購買物品，店家之貨品不論係來自上游供貨商，或係向其他店家調貨，均不影響該商店於此販賣貨品過程中所立賣方之地位。且本院佐以被告丙○○於原審已陳明客戶所訂購之盜版光碟，係其至不同處所取得，有時最遠到台北取貨等語（見原審卷第五九頁），而被告係經營「偉翰玩具店」為業，販賣商品賺取利潤應為其商業經營之目的，倘被告丙○○僅是純粹為客服務，無從中賺取利差，又何須如此舟車勞頓，遠至台北乃至各地取得盜版光碟，徒耗時間、勞力或其他成本費用？再者，被告苟為單純服務顧客，而無利可圖，衡情應無甘冒被查緝法辦之風險
。其其販入價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。綜上所述，被告所辯其未從中營利云云，核與常情有違，不足採信。至證人即被告僱用之職員 黃上修 雖證稱「偉翰玩具店」僅幫客戶代訂盜版光碟，並無販賣營利等語，然證人僅受僱於被告丙○○，就上開盜版光碟進貨情形，均係聽聞於被告丙○○，並未實際參與其中，亦不知被告丙○○購買上開盜版光碟之實際價格等情，亦經其證述無訛（見原審卷第五四頁），是上開證言尚難為有利於被告之認定。因此，被告丙○○有販賣上開盜版光碟營利之事實，堪以認定。
被告丁○○於偵查中已自白就客戶所訂購之釣魚太郎航向寶島、女槍手及西部
快槍手等三片盜版光碟係仿冒品有所知悉，並代被告丙○○交付予客戶之事實（見偵卷第二八頁），應無疑義。況且其甫因違反著作權法之案件經本院判處有期徒刑一年確定，有本院九十一年上訴字第一一○八號判決書在卷可稽，衡情對於販賣盜版仿冒光碟係屬違法，應知之甚明。被告諉稱基於協助之意思而將盜版光碟交付給顧客云云，顯係卸責之詞，不足採信。是其明知上開盜版光碟屬仿冒品，仍主動交付與客戶之行為，亦可認定。
二、法律之適用－
（一）就販賣仿冒商品犯行而言：按商標之使用係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、說明書或其他類似物件上，而持有、陳列或散布，此為商標法第六條第一項所明定。其中如附表編號所示光碟片外觀包裝上，已印有仿冒思奎爾公司享有商標權之「ＦＩＮＡＬＦＡＮＴＡＳＹ」名稱圖樣，固無疑問。至於透過電磁作用，如以遊樂器或光碟機之操作為媒介，將於螢幕前出現商標圖樣，其標示型態足讓該等光碟購買之顧客認識其表彰商品之來源，解釋上應屬於商標法第六條第一項所稱之「其他類似物件」之範疇上，亦屬於商標法上所謂「商標之使用」。查被告二人既以行銷扣案仿冒光碟為目的，且查扣之仿冒光碟外觀上或所內儲之上開影像畫面，其標示型態足讓該店購買之顧客認識其表彰商品之來源，而該等商品經遊樂器或光碟機之執行，於螢幕中亦會顯現告訴人之商標圖樣，已如前述，則被告將所販入仿冒上開商標之光碟片連續販賣交付予不特定人牟利，自已觸犯商標法之販賣仿冒商標商品罪。
（二）就營利散布而持有盜版光碟犯行而言：被告丙○○所陳列販賣如附表所示之盜版光碟片，係他人未經著作財產權人思奎爾公司或其他著作權人授權或同意，而擅自重製之盜版遊戲軟體光碟，除編號已據思奎爾公司提出告訴外，其他扣案之盜版光碟，則未據提出告訴（見偵卷第九頁）。而附表編號之「王國之心最終版」盜版光碟，尚未經被告丙○○以交付之方法，侵害思奎爾公司之著作權，應僅成立意圖散布而持有罪，已經明確。
（三）就行使偽造準私文書犯行而言：按就偽造之刑法第二百二十條第二項之準文書而言，其內容因須藉由機器設備
或電腦處理，始能顯示於外，而表示該文書內容及一定用意，故於行為人將偽造之準私文書藉由機器或電腦處理，對相對人顯示時，因其已有使用該偽造準文書之行為，該行為即達於行使偽造準私文書之程度，固不待言。唯若於因販賣而交付該偽造準文書之情形，如販賣交付者與買受收受者，均明知藉由機器或電腦處理即可以顯示聲音、影像或符號之方式，表明該準文書之一定用意，則販賣者交付該錄音、錄影或電磁紀錄予買受者之同時，自已將該準文書置於隨時可得發生文書功能之狀況，而達於行使之程度，此時即無待販賣者於形式上更有所主張。
查被告既明知其所販賣之遊戲光碟片係他人盜拷，對於該仿冒光碟未經授權生
產卻內儲防冒商標圖樣、偽造公司名稱及不實授權文字之事實，應知之甚明；而被告於販賣過程中，縱未於「交易之際」使買受人當場親見仿冒光碟內儲存之不實文書影像、符號，但被告對此等不實準文書，會於消費者利用店面內所陳列之遊戲主機自行於店內測試選購時，或消費者購買後縱未現場加以執行播放，但由於盜版光碟價格顯較正版光碟便宜（見原審卷第五一頁），衡情會前往選購之消費者均知所購買之光碟為盜版仿冒，則對其自行操作時出現而呈現上開一定用意之證明，亦知之甚詳。則被告於販賣仿冒光碟時，實已將該等不實文書至於可能發生文書功能之狀態下，顯已屬將該不實文書充作真正文書而有所主張，自該當於「行使」之要件。
綜此，被告二人將偽造之準文書藉由機器或電腦處理時，已有使用該偽造之準
文書，而達於行使偽造準私文書之程度，其因販賣而交付該偽造之準文書之情形，且被告販賣交付與消費者購買收受，均明知該準文書確係偽造，亦均明知藉由機器或電腦處理即可使用該偽造之私文書時，因消費者已達於可隨時使用該偽造之準文書之狀態，已無待販賣者即被告更有所主張。
三、論罪之理由－
（一）被告丙○○論罪之法條：核被告明知為意圖欺騙他人，於同一商品使用相同於他人註冊商標圖樣之商品
而販賣，係犯修正後商標法第八十二條之販賣仿冒商標商品罪。又明知為侵害著作權之物，意圖散布而持有，侵害他人之著作權，係違反修正後著作權法第八十七條第二款規定，而觸犯同法第九十三條第一項第二款之侵害他人之著作財產權罪。另所販賣交付之如主文所示沒收之仿冒商標遊戲光碟片，除附表編號成立行使偽造私文書罪外，其餘須藉由機器執行在畫面上會出現一定用意之字樣，而買受者亦明知被告所販賣交付者確為仿冒光碟，則犯刑法第二百十六條、第二百二十條第二項、第二百十條之行使偽造準私文書罪。
又被告於被查獲當日與被告丁○○就販賣仿冒光碟及行使偽造私文書犯行，互
有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。其先後多次販賣仿冒商標商品及行使偽造文書之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應各以一罪論。其一販賣行為同時侵害新力公司、思奎爾公司之商標權，為想像競合犯，從一重係侵害新力公司商標權罪處斷。又被告所犯販賣仿冒商標商品罪、行使偽造私文書罪，係基於一個牟利之犯意決定，為達成其同一犯罪之各個舉動，應屬法律概念之一行為，其一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從重依共同連續行使偽造私文書罪論處。又與意圖營利以散布而持有盜版光碟侵害他人之著作權，犯意各別，行為互異，應分論併罰。公訴意旨認依修正前商標法六十三條論罪，未及比較新舊法，尚有未洽。
（二）被告丁○○論罪之法條：核被告明知為意圖欺騙他人，於同一商品使用相同於他人註冊商標之圖樣之商
品而販賣，係犯修正後商標法第八十二條之販賣仿冒商標商品罪。又所販賣交付之仿冒商標遊戲光碟片，藉由機器執行在畫面上會出現一定用意之字樣，而買受者亦明知被告所販賣交付者確為仿冒光碟，係犯刑法第二百十六條、第二百二十條第二項、第二百十條之行使偽造準私文書罪。
刑法上所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，衹要以營利為目的，而有
販入或賣出二者其一之行為，即足構成。而共犯丙○○係以意圖營利為目的而購入仿冒光碟，其於購入時即已成立販賣既遂罪，被告丁○○於被查獲當日與被告丙○○就右開犯行，已有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。其所犯販賣仿冒商標商品罪及行使偽造準私文書罪，亦係基於一個牟利之犯意決定，為達成其同一犯罪之各個舉動，應屬法律概念之一行為，為想像競合犯，依刑法第五十五條之規定，從較重之以連續行使偽造私文書罪處斷。又被告所犯行使偽造私文書罪部分，雖未經起訴論罪，惟此部分與起訴部分具裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。
（三）新舊法比較：被告二人行為時原係犯修正前商標法第六十三條之明知為於同一商品使用相同
於他人註冊商標之圖樣之商品而販賣罪。惟商標法已經立法院修正，並經總統於九十二年五月二十八日公布，依該法第九十四條規定「本法自公布日起六個月後施行」，即同年十一月二十八日施行。依新修正之商標法第八十二條之要件及法定刑，與修正前第六十三條規定相同，並無不利於被告，經新舊法比較，依刑法第二條第一項前段規定，應適用裁判時之修正後商標法第八十二條規定處罰。
被告丙○○行為時所為，係犯修正前著作權法第九十三條第三款、第八十七條
第二款明知為侵害著作財產權之物，意圖散布而持有罪，與修正後著作權法第八十七條第六款後段規定，而觸犯同法第九十三條第一項第二款之以明知為侵害著作財產權之物，意圖散布而公開陳列之方法，侵害他人之著作財產權罪相當。經比較修正前著作權法第九十三條第三款「二年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金」與修正後著作權法第九十三條第一項第二款「二年以下有期徒刑、拘役，或併科新台幣五十萬元以下罰金」輕重結果，其法定刑最高本刑同為有期徒刑二年，而修正前之法定最低本刑為有期徒刑二月，修正後之法定最低本刑則為拘役，依刑法第二條第一項前段規定，應適用裁判時之修正後著作權法第九十三條第一項第二款之罪處罰。
四、撤銷改判之理由－
（一）檢察官上訴意旨謂新修正著作權法第九十一條之一第三項，特別規範「販賣」盜版「光碟」之行為，而依原審認定之事實，被告二人已構成販賣盜版光碟之要件，而非單純意圖散布而持有，因此比較新舊法，似以修正前第九十三條第三款較有利於被告，原判決其適用法則尚有未洽。然本院以下列說明，認公訴人上訴無理由：
因科技進步，盜版光碟之製造已從單一或少量演進成為在極短時間內即可製造
數以千萬計之產品，成本低微，攫取非法暴利，擾亂交易安全及經濟秩序，此類犯行已轉化為損害國家、社會法益的性質，不宜列為告訴乃論之範圍，而應由國家主動追訴，乃於著作權法第一百條但書規定同法第九十一條之一第三項納入非告訴乃論之範圍（詳見立法理由），故盜版光碟雖未據告訴，仍不影響犯罪之成立，固無疑問。
原審雖認定被告曾多次販售不特定顧客以牟利，且扣案之光碟均屬盜版，但被
告二人行為時係九十二年一月二日，上開新規定係同年七月九日總統公布，依法律不溯及既往原則，本件既非常業犯罪，除編號盜版光碟提出告訴外，其他盜版均未據告訴（見偵卷第九頁），此乃原起訴檢察官論以意圖散布而持有罪之理由，公訴人不察，竟認其他盜版光碟之販賣，亦構成違反著作權法第九十一條之一第三項之罪，顯有疏誤。
（二）公訴人上訴雖無理由，原審認被告罪證明確，依法論科，亦無違誤。惟因有下列可議之處，仍應將原判決撤銷改判：
按為避免法官於調查證據之始，即對被告形成先入為主之偏見，且助於導正偵
審實務過度偏重被告自白之傾向，並於理念上符合無罪推定原則，刑事訴訟法第二百八十八條乃增訂第三項，除簡式審判程序案件外，要求審判長就被告被訴事實為訊問者，應於調查證據程序之最後行之。查原審再開辯論而更新審判程序，且非採簡式審判程序，但審判長於告知被告刑事訴訟法第九十五條規定之事項後，即就被訴事實為訊問，此觀九十三年二月三日審判筆錄自明，違反同法第二百八十八條第一項、第三項之規定，所踐行程序容有疏誤。
原審認被告丙○○所犯販賣仿冒商標商品罪、行使偽造私文書罪、意圖散布而
持有盜版光碟侵害他人之著作權罪等三罪間，係一行為觸犯三罪名之想像競合犯，而從一重處斷，固非無見。然未說明公訴意旨所指「偽造文書與販賣仿冒商品二罪間為想像競合關係，與違反著作權之罪則應分論併罰」之論罪有何不當，已有未洽。況按想像競合犯，乃行為人以一犯意而為一行為，同時破壞數法益，觸犯數罪名而言，查被告丙○○行使偽造私文書罪，與其意圖營利以散布而持有之方法，侵害他人之著作財產權罪間，其犯意已有各別互異，行為則一為行使、另一為持有，明顯不同，實非屬法律概念之一行為，應分論併罰。
原判決所持見解尚有可議。
又刑法第十一條規定「本法總則於其他法令有刑罰之規定者，亦適用之。但其
他法令有特別規定者，不在此限」。而商標法第八十三條及著作權法第九十八條義務沒收之規定，即係刑法第十一條但書所稱「其他法令有特別規定」之情形，原判決僅引刑法第十一條前段，而排除該條但書之適用，已有未洽。復於據上論結欄漏引刑法第二條第一項「前段」，贅引「刑法第二百二十條」，均有未當。
五、科刑沒收之理由－
（一）審酌被告二人漠視商標專用權人及著作財產權人對商標、著作物所投注心力與財力，於所經營店面販賣盜版遊戲光碟片，侵害告訴人等之權益及市場價值，且被告丁○○前已有違反著作權法前科，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可憑，素行非佳，但念其販賣盜版光碟數量不多，被告丁○○僅被查獲當天交付三片仿冒光碟，其平時係從事保姆工作，犯後亦坦認有錯，已見悔意等一切情狀，仍如原審量處被告丁○○有期徒刑三月，並諭知易科罰金之折算標準；並量處被告丙○○各有期徒刑四月、二月，並定其應執行有期徒刑五月，及諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
（二）扣案如附表編號１至７、９至、、、所示之仿冒光碟共計二十一片，均為被告所販賣之商品，不問屬於被告與否，應依商標法八十三條規定宣告沒收。至附表編號之盜版光碟三片，為被告丙○○所有且供犯罪所用之物，依從刑附屬主刑之原則，應依著作權法第九十八條前段規定諭知沒收。至於其他扣案光碟，非屬侵害他人商標權、著作權或行使偽造文書之物，及扣案之兌換卡一張，係屬購買盜版光碟之客戶所有，均不另宣告沒收。
六、對其餘公訴事實之判斷－
（一）公訴意旨另以㈠附表編號８、至、、、所示光碟片，透過電視遊樂器執行時，會在畫面出現「ＰＳ設計圖」、「ＰＬＡＹＳＴＡＩＯＮ」、「ＦＩＮＡＬＦＡＮＴＡＳＹ」等商標畫面，以及「LicencedbySonyComputerEntertainmentInc.」、「１９８７，２０００，２００２，ＳＱＵＡＲＥＣ
Ｏ．ＬＴＤ」等生產或授權文字；㈡附表編號所示光碟片，係他人未經授權或同意即擅自重製，透過電視遊樂器執行時，會在畫面出現上開「１９８７，２０００，２００２等生產或授權文字，因認被告㈠部分另犯修正後商標法第八十二條販賣仿冒商標商品罪、刑法第二百十六條、第二百十條、第二百二十條第二項之行使準私文書；㈡部分另犯刑法第二百十六條、第二百十條、第二百二十條第二項之行使準私文書罪嫌。
（二）然查，原審以遊戲機及電視機勘驗結果，上開附表編號８、至、、、所示光碟片中並無出現任何商標畫面及生產或授權文字；附表編號所示之光碟片亦無出現思奎爾公司之生產或授權文字，此有原審勘驗筆錄在卷可稽。此部分犯行既不能證明，原應就此部分為無罪之判決，惟公訴意旨認㈠㈡部分與前揭論罪科刑之部分，且有裁判上一罪之連續犯關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正後商標法八十二條、第八十三條，修正後著作權法第九十三條第一項第二款、第九十八條前段，刑法第二條第一項前段、第十一條、第二十八條、第五十六條、第五十五條、第二百十六條、第二百十條、第五十一條第五款、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國九十三年五月十八日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官周賢銳
法官黃蕙芳法官黃建榮右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭翠芬中華民國九十三年五月二十日附錄：本案論罪科刑條文修正前著作權法第九十三條第三款：
意圖營利而有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：三、以第八十七條各款方法之一侵害他人之著作權者。
商標法第八十二條：
明知為前條商品販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五萬元以下罰金。
刑法第二百十六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬─────────────┬──┬─────────────┬────────────────────────┐│編號│遊戲片名│數量│開機後出現商標圖樣│開機後出現授權文字│├──┼─────────────┼──┼─────────────┼────────────────────────┤│１│２０００美國大學籃球│１│「ＰＳ」設計圖。│ＬｉｃｅｎｓｅｄｂｙＳｏｎｙＣｏｍｐｕｔｅｒ││││││ＥｎｔｅｒｔａｉｎｍｅｎｔＩｎｃ.│├──┼─────────────┼──┼─────────────┼────────────────────────┤│２│蜘蛛人電影版│１│「ＰＳ」設計圖。│ＬｉｃｅｎｓｅｄｂｙＳｏｎｙＣｏｍｐｕｔｅｒ││││││ＥｎｔｅｒｔａｉｎｍｅｎｔＩｎｃ.│├──┼─────────────┼──┼─────────────┼────────────────────────┤│３│西部快搶手│１│「ＰＳ」設計圖。│ＬｉｃｅｎｓｅｄｂｙＳｏｎｙＣｏｍｐｕｔｅｒ││││││ＥｎｔｅｒｔａｉｎｍｅｎｔＩｎｃ.│├──┼─────────────┼──┼─────────────┼────────────────────────┤│４│釣魚太郎航向寶島│１│「ＰＳ」設計圖。│ＬｉｃｅｎｓｅｄｂｙＳｏｎｙＣｏｍｐｕｔｅｒ││││││ＥｎｔｅｒｔａｉｎｍｅｎｔＩｎｃ.│├──┼─────────────┼──┼─────────────┼────────────────────────┤│５│女槍手│１│「ＰＳ」設計圖。│ＬｉｃｅｎｓｅｄｂｙＳｏｎｙＣｏｍｐｕｔｅｒ││││││ＥｎｔｅｒｔａｉｎｍｅｎｔＩｎｃ.│├──┼─────────────┼──┼─────────────┼────────────────────────┤│６│餐廳史上最強菜單│１│「ＰＳ」設計圖。│ＬｉｃｅｎｓｅｄｂｙＳｏｎｙＣｏｍｐｕｔｅｒ││││││ＥｎｔｅｒｔａｉｎｍｅｎｔＩｎｃ.│├──┼─────────────┼──┼─────────────┼────────────────────────┤│７│諾雅歷險│１│「ＰＳ」設計圖。│ＬｉｃｅｎｓｅｄｂｙＳｏｎｙＣｏｍｐｕｔｅｒ││││││ＥｎｔｅｒｔａｉｎｍｅｎｔＩｎｃ.│├──┼─────────────┼──┼─────────────┼────────────────────────┤│８│亙古之門│１│無。│無。│├──┼─────────────┼──┼─────────────┼────────────────────────┤│９│信 長野望 將星錄│１│「ＰＳ」設計圖。│ＬｉｃｅｎｓｅｄｂｙＳｏｎｙＣｏｍｐｕｔｅｒ││││││ＥｎｔｅｒｔａｉｎｍｅｎｔＩｎｃ.│├──┼─────────────┼──┼─────────────┼────────────────────────┤││吸血鬼獵人Ｄ│１│「ＰＳ」設計圖。│ＬｉｃｅｎｓｅｄｂｙＳｏｎｙＣｏｍｐｕｔｅｒ││││││ＥｎｔｅｒｔａｉｎｍｅｎｔＩｎｃ.│├──┼─────────────┼──┼─────────────┼────────────────────────┤││三國志５強化版│１│「ＰＳ」設計圖。│ＬｉｃｅｎｓｅｄｂｙＳｏｎｙＣｏｍｐｕｔｅｒ││││││ＥｎｔｅｒｔａｉｎｍｅｎｔＩｎｃ.│├──┼─────────────┼──┼─────────────┼────────────────────────┤││牧長物語中秋滿月│１│「ＰＳ」設計圖。│ＬｉｃｅｎｓｅｄｂｙＳｏｎｙＣｏｍｐｕｔｅｒ│││ＦＯＲＧＵＩＬ│││ＥｎｔｅｒｔａｉｎｍｅｎｔＩｎｃ.│├──┼─────────────┼──┼─────────────┼────────────────────────┤││時空幻境３│３│「ＰＳ」設計圖。│ＬｉｃｅｎｓｅｄｂｙＳｏｎｙＣｏｍｐｕｔｅｒ││││││ＥｎｔｅｒｔａｉｎｍｅｎｔＩｎｃ.│├──┼─────────────┼──┼─────────────┼────────────────────────┤││太空戰士│１│「ＰＳ」設計圖。│ＬｉｃｅｎｓｅｄｂｙＳｏｎｙＣｏｍｐｕｔｅｒ│││││（進入開機畫面）│ＥｎｔｅｒｔａｉｎｍｅｎｔＩｎｃ.││││├─────────────┼────────────────────────┤││││ＦＩＮＡＬＦＡＮＴＡＳＹ│無。│││││（進入遊戲畫面）││├──┼─────────────┼──┼─────────────┼────────────────────────┤││惡靈古堡３│１│「ＰＳ」設計圖。│ＬｉｃｅｎｓｅｄｂｙＳｏｎｙＣｏｍｐｕｔｅｒ││││││ＥｎｔｅｒｔａｉｎｍｅｎｔＩｎｃ.│├──┼─────────────┼──┼─────────────┼────────────────────────┤││ＧＵＩＬＴＹＧＥＡＲⅩⅩ│１│ＰｌａｙＳｔａｔｉｏｎ│無。│├──┼─────────────┼──┼─────────────┼────────────────────────┤││ 哈利波特 ２消失的密室│２│無。│無。│├──┼─────────────┼──┼─────────────┼────────────────────────┤││ＢＵＲＮＯＵＴ２│１│無。│無。│├──┼─────────────┼──┼─────────────┼────────────────────────┤││機動新撰組燃燒吧！劍│２│無。│無。│├──┼─────────────┼──┼─────────────┼────────────────────────┤││格鬥天王２０００│１│無。│無。│├──┼─────────────┼──┼─────────────┼────────────────────────┤││真．三國無雙２猛將傳│２│ＰｌａｙＳｔａｔｉｏｎ│無。│├──┼─────────────┼──┼─────────────┼────────────────────────┤││真．三國無雙２│４│無。│無。│├──┼─────────────┼──┼─────────────┼────────────────────────┤││ホソルスマソ│１│無。│無。│├──┼─────────────┼──┼─────────────┼────────────────────────┤││惡靈古堡聖女密碼完全版│１│ＰｌａｙＳｔａｔｉｏｎ│無。│├──┼─────────────┼──┼─────────────┼────────────────────────┤││龍戰士５│１│ＰｌａｙＳｔａｔｉｏｎ│無。│├──┼─────────────┼──┼─────────────┼────────────────────────┤││王國之心最終版│３│無。│無。│├──┼─────────────┼──┼─────────────┼────────────────────────┤│合計│││││└──┴─────────────┴──┴─────────────┴────────────────────────┘