裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上更(二)字第50號刑事判決
裁判日期：民國93年05月18日
裁判案由：常業詐欺等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十三年度上更(二)字第五О號
上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人丑○○即被告
癸○○右二人共同黃建雄選任辯護人 黃進祥
江順雄 右上訴人因被告等違反銀行法等案件，不服臺灣高雄地方法院八十六年度訴字第八一六號中華民國八十七年一月六日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第三三七九、三九一三、四八０二號；移偵字第二０二七號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丑○○、癸○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業，各處有期徒刑伍年貳月。
事實
一、丑○○與癸○○係兄弟關係，二人分別為卓領國際企業有限公司（以下簡稱卓領公司）、威恆國際發展公司（以下簡稱威恆公司）之負責人，卓領公司、威恆公司係在民國八十二年十二月十四日、八十四年五月二十五日在香港註冊登記，惟並未在國內登記；丑○○、癸○○自七十八年間起，在台陸續為皇冠人壽（加）、金鷹人壽（英）、Larmar（美）、西方人壽（美）、CMT（盧森堡）、帝國人壽、全美人壽、AXA人壽（法）等公司招攬保險業務，而抽取佣金（此部分違反保險法第一百七十六條，不構成犯罪）；詎丑○○、癸○○共同意圖為自己不法之所有，自八十年間起，至八十五年七月間止，在高雄市○○街十六之一號及屏東縣、高雄縣市等地，施用詐術，並恃以維生之常業犯意，陸續向寅○○、酉○○、丙○○、 王秀珠 、 張紹濱 等人宣稱以渠等經營之卓領公司、威恆公司代理國外保險，該項業務佣金優渥，而國人繳交保費均以支票支付，而外國保險費則須以現金結匯，因此須要大筆現金週轉，並以按月給付二分至四分半不等之利息（或佣金），俟年度結算尚可分紅，使寅○○、酉○○、丙○○、王秀珠、張紹濱等人陷於錯誤，而借款（投資）予丑○○、癸○○二人，寅○○並向親友、其夫 孫步青 之同事、鄰居鄧戊○○、庚○○、巳○○、午○○、己○○、 周恩澤 （ 溫麗 卿）、申○○、 林博信 、 張漢璽 、 林壽雄 、甲○○、子○○、未○○、丁○○、卯○○、 陳素霞 、 黃原州 、 吳仲奎 、 嚴乙宏 等籌措資金，而以寅○○或鄧戊○○等人名義匯入帳戶、或將現金交付之方式，將款項交付予丑○○、癸○○，金額詳如附表所示。又至八十四年間，丑○○、癸○○兄弟二人因向寅○○等所借得之金額，或為親友倒帳，或因鉅額利息所拖累，週轉不靈，已有債權人至前開住處催討利息（佣金），丑○○、癸○○已窮於支付利息（佣金），無意代為繳納保險費，竟於八十五年間，承續前揭常業詐欺犯意，由丑○○通知辛○○願代為繳納八十五年度之保險費，辛○○遂囑其妻弟 洪文豪 處理，經洪文豪與癸○○聯絡後，先於八十五年一月二十二日匯款二十萬元，再於一月二十三日以當日銀行買入、賣出美金匯率折中計算，而匯款十萬九千六百元；又癸○○並於八十五年間，酉○○欲繳納八十五年度保險費時，承續前揭詐欺犯意，隱瞞其已無意代為繳納保險費之意，使酉○○陷於錯誤，而支付八十五年度之保險費五十一萬元，其間於八十五年三月二十一日，八十五年七月二十三日，丑○○乙知卓領公司並未在國內設立登記，竟基於概括犯意，分別與張紹濱、子○○訂立資金運用計劃，而以未經設立登記之卓領公司名義為法律行為，嗣至八十五年六、七月間經債權人追查，始知悉上情。
二、案經張紹濱告訴及法務部調查局高雄市調查處移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及併辦審理。
理由
一、訊據上訴人即被告丑○○、癸○○二人固供承分別為卓領公司及威恆公司之負責人，惟矢口否認有上揭犯行，一致辯稱：我們都是跟寅○○借貸，沒有跟其他人借，寅○○的資金跟誰拿，我們不清楚，八十三年寅○○夫妻移民加拿大，才把金主介紹給我們認識，我們向寅○○借款都有開立支票、本票各一張，支票作為償還借款，本票作為擔保，後來幾次本票，寅○○都說撕掉或丟掉，沒有還給我們，寅○○為了逃避債務，鼓動金主提出告訴，真正與金主接觸為寅○○，為詐欺行為亦應為寅○○云云。
二、經查：
（一）被告丑○○、癸○○二人自白為卓領公司、威恆公司之負責人，該二公司係在香港註冊登記，有其等提出之公司註冊證書（原審卷第九十三至一０一頁）可憑，又該二公司並未在國內設立登記，亦有高雄市政府建設局八十六年五月二十四日八十六高市建設二字第一七八五一號函在卷可憑。
（二）被告丑○○、癸○○二人以其等代理國外保險，由於國人繳交保費均以支票支付，而外國保險費則須現金結匯繳款，因此須要大筆現金週轉，及該項業務佣金優渥，每月可獲投資金額之二至四分半不等之佣金（或稱利息），年底尚可分紅等詞，向寅○○、酉○○、丙○○、王秀珠、張紹濱等人邀約投資或借款，並帶同寅○○夫婦、酉○○夫婦、丙○○夫婦至香港參觀全美人壽香港分公司、卓領、威恆公司，使寅○○等人陷於錯誤，誤信被告二人經營保險業務甚鉅，而將其自己之款項參與投資或由渠等向親友籌借、或邀約親友、鄰居加入投資等情，業據被害人寅○○（見八十六年度偵字第三九一三號卷第三十八頁）、酉○○（見八十六年度偵字第三九一三號卷第九、十頁）、丙○○（見八十六年度偵字第三九一三號卷第十三、十四頁）、王秀珠（見八十六年度偵字第三九一三號卷第九十頁、九十一頁）張紹濱（見八十六年度偵字第三三七九號卷八十六年二月十九日、二十六日偵訊筆錄）指訴甚詳，核與被告丑○○於高雄市調查處調查時所供稱：「八十年間我兄弟二人向寅○○表示，因代理招攬國外保險單，由於國人繳交保費均以支票支付，而國外保險費則須以現金結匯繳款，因此須要大筆現金週轉，所以透過寅○○籌資借款共約一億五千萬元。」、「寅○○均以電匯或現金方式將款項匯入我兄弟二人之帳戶或親交給我二人，並依金額給付三點五至五分（應為二至四分半）之月息，除開本票或支票質押外，並未開立借據交給寅○○。」、「寅○○曾向我表示該資金款項均係向親友籌措，為數甚多。我認識有酉○○、丙○○、林壽雄、張漢璽等，其他十餘人，我並不認識。」、「我兄弟在八十五年六、七月間大略估算債務共約二億五千萬，除前述寅○○約一億五千萬元外，另有王秀珠約五千餘萬：：」等語（見八十六年度偵字第四八０二號卷第八至九頁），被告癸○○於高雄市調查處調查時亦供稱：「約在八十年間起我與丑○○先後向寅○○表示我們代理國外保險，由於國人繳交保費均以支票支付，而外國保險費則須以現金結匯，因此須要大筆現金週轉，所以透過寅○○借取共約一億五千萬元。」、「寅○○均以電匯方式將款項匯入丑○○及我夫婦之帳戶或以現金交給我或丑○○，並由我兄弟依金額給付三點五至五分（應為二至四分半）之月息，但我不曾填立借據交給寅○○。」、「寅○○曾向我表示該等款項均係向親友籌措，為數甚多。我所認識有酉○○、戊○○、庚○○、丙○○等，其他二十餘人，我並不認識。」、「我兄弟在八五年六、七月間大略估算債務共約二億五千萬，其中除前述寅○○約一億五千萬元外，另有王秀珠約五千餘萬：：」等語（見八十六年度偵字第三九一三號卷第六頁至七頁）大致相符，並有寅○○等提出之支票、本票等足資佐證，足堪認定被害人寅○○等前述指訴非虛。
（三）被告丑○○、癸○○二人固有招攬全美人壽等外商之保險客戶，並至國外投保，此據被告二人提出保單等為憑，惟查告訴人酉○○於偵查中時指稱：「八五年三月停止支付後，我與丙○○發現有異，才至卓領公司了解，經公司秘書壬○○告知， 黃氏 兄弟所稱之業績均是假的，我等才知受騙」等語（見八十六年度偵字第三九一三號卷第十頁），核與證人壬○○所證稱：「黃氏兄弟自八十年間起，向不特定人募集資金時，均每月定期支付佣金，迄八十四年中以後，即陸續有投資人赴公司索取佣金，公司營業即顯失常，直到八五年二、三月間，即避不見面，我任職卓領公司（八四年六至八五年六月一年期間）全部業績只約美金二十餘萬元，而黃氏兄弟向投資人稱一年業績有二百餘萬，我認有浮報情事。」等語相符（見同上卷第三十四頁），而被告二人於檢察官訊問時亦自承八十四、五年度，兩家公司營業額約二十多萬元美金（見同上卷第九十三頁），則以此推算，縱有匯率差價及紅利可賺，亦不可能在五年內須有一、二億元之資金週轉；況以被告等於調查局自承借用之資金係被親友倒帳及支付利息，顯見其支出絕大部分並非用於保險費之週轉，被告丑○○、癸○○乙知其無償還能力，卻誇大其獲利能力，再以佣金（利息）、紅利為誘因，使被害人等支付款項，其顯有不法所有意圖，及施用詐術使被害人陷於錯誤而交付財物，已至為乙顯。
（四）至被告丑○○、癸○○所辯稱：我們只向寅○○一人借款，寅○○與金主接洽，若有詐欺行為，亦應為寅○○云云；惟查：①被告二人以其前述（二）之事由除向寅○○施詐外，亦以相同之方法向酉○○、丙○○、王秀珠、張紹濱等人施詐，已如前述，被告等辯稱其只向寅○○一人借貸，已難採信。②前述酉○○等受被告二人直接詐騙之人因為管理投資（借貸）方便起見，且與寅○○等熟識，所有投資遂透過寅○○帳戶進出，再由寅○○彙集轉匯給被告二人，寅○○亦依約定期間屆至而通知被告等應給佣金（利息），除據酉○○於偵查中供乙外，並有寅○○記載通知被告支付佣金（利息）之字據在卷可憑（見原審卷第二二九頁）；若被告等未曾收到該資金，寅○○豈敢以書面通知被告等支付到期之佣金（利息、該字據上記載為紅利），寅○○何有詐騙行為之可言？③另寅○○固有向其親友借貸，該出資之金主雖有未與被告見面，然查寅○○亦係受被告二人所騙，始向其親友籌措資金借予被告等，已據寅○○指訴乙確外，且由前述被告等於調查時所為「八十年間起我與丑○○先後向寅○○表示我們代理國外保險，由於國人繳交保費均以支票支付，而外國保險費則須以現金結匯，因此須要大筆現金週轉，即透過寅○○借取約一億五千萬元。」之自白，亦足證乙被告等亦以前開事由對寅○○行騙，已昭然若揭。④雖寅○○於本院前審指稱「我替他們記帳、找資金，他會給我１％之利益」，惟寅○○所謂記帳，係指記載其經手自己及親戚資金而交付給被告之帳款（即原審第二二六頁），並非卓領、威恆公司之帳，此業據寅○○供乙在卷（見本院上更一卷二第一九一、二０五頁），參酌證人壬○○證稱：寅○○一年去過卓領公司
二、三次等語（見本院上更一卷一第二八五頁），及被告二人於本院前審自承寅○○並未幫我們二人記帳等情（見本院上更一卷二第八十八頁），寅○○前揭供述，顯可信為真實；又寅○○向被告等收取之利息（寅○○帳冊上記載為紅利），有百分之二至百分之四點五不等，惟此係看被告等週轉金是否急需週轉而由被告等決定，或由寅○○將其房地貸款後轉借（投資）予被告等所致，此業據寅○○供乙（見本院上更一卷二第一七一至一七三頁），縱認寅○○有從中可抽取利益，惟由被告癸○○於偵查中供稱：「 溫女 是我哥之友，有向我公司投保及邀別人向我公司投保，她介紹一個客戶給她十％左右酬金。」等語觀之，顯見亦經被告等之同意而給予，而非寅○○為自己計算，就金主出資之金額與交付給被告資金中有差額從中獲利，此外，遍查全卷，並無寅○○知悉被告等實際業績、或知悉被告等資金運用之事證，被告等辯稱：「係寅○○與金主接觸，為詐欺行為亦應為寅○○」云云，亦不足採。
（五）被告二人雖又辯稱：我們向寅○○借款總額為一億一千四百六十九萬元，惟已償還本息部分，計有①寅○○三千七百二十九萬元。②以支票兌現給寅○○等相關人士八千四百十二萬三千五百元。③匯款共六千零三十五萬四千八百元。④代替寅○○償還及債權轉移共四千五百三十萬元，總共償還本息二億二千七百零六萬八千三百元云云（見本院上更一卷一第一一五頁），惟查被告等向寅○○等詐騙款項，前均有按期支付佣金（利息），至八十四年十二月間起，始陸續未支付佣金，而被告等之支付佣金，不過為其續行詐騙，防止為債權人提早發現之手段，尚難以此即認定被告等有支付佣金或部分本金即可認定被告未曾施用詐術；況被告等前揭所辯償還事由，經查：①部分被告等係以寅○○所寫資金總額中（見本院上更一卷一第六十六頁）其中有標註「付紅利」，為其給付之論據，惟該部分係被告等應付給寅○○但未付之款項；②、③部分被告等雖有讓寅○○兌領過，惟亦馬上又借走，④部分被告等主張代償，惟其中或與寅○○無關、或確係被告等所借、或尚未清償，以上迭經寅○○於本院前審證述乙確（見本院上更一卷二第一九二、一九三頁），參酌被告二人於偵查中自白「透過寅○○借取約一億五千萬元」、「寅○○向我表示該等款項均係向親友籌措，為數甚多。我所認識有酉○○、戊○○、庚○○、丙○○等，其他二十餘人，我並不認識」、「我兄弟在八五年六、七月間大略估算債務共約二億五千萬，其中除前述寅○○約一億五千萬元外，另有王秀珠約五千餘萬，：：」，與寅○○等指訴情節大致相符，若被告等前述所辯已償還二億多元，豈會於偵查中自 白尚 欠寅○○一億五千萬元，足證被告二人前揭所辯尚無足取。
（六）又被告癸○○於八十五年間，向酉○○收取八十五年度之保費五十一萬元，向辛○○收取保險費三十萬九千六百元，均未支付國外保險公司，亦據酉○○（見偵字第三九一三號卷第十、十一、八十九頁）、辛○○、洪文豪指訴歷歷（見九十年偵緝字第一三一四號卷），被告等雖否認有詐欺酉○○、辛○○之保險費，辯稱：酉○○借很多錢給寅○○，但寅○○在國外投資失當，欠酉○○很多錢，被告二人固有欠寅○○很多踐，無法幫寅○○代繳保費；另辛○○所繳交之保險費部分辯稱係其等向辛○○借貸之款項云云，惟查酉○○確有交付五十一萬元之保險費予被告癸○○，迭據酉○○於調查局、偵查中指訴乙確，又洪文豪代辛○○支付之款項確係為保險費，辛○○該次應繳納之保險費，係美金一萬一千三百元，洪文豪經與癸○○聯絡，被告癸○○告稱以當日賣出及買入匯率折中計算，而依此計算之結果為一美元兌換二十七點四元台幣，換算結果為三十萬九千六百二十元，被告癸○○告知零頭不用付，故以三十萬九千六百元匯款等情，迭據洪文豪陳述乙確，並有其提出之借款乙細表（見本院上更一卷二第二０九頁）、匯款單、被告簽發之支票及匯率表（見本院上更一卷二第一七九頁）等為憑，被告等雖另辯稱我們共向洪文豪借款二百六十萬元（另五百五十萬元經洪文豪介紹，向方醫師借款），並以洪文豪於八十五年一月二十二日匯入二十萬元，係借款二百六十萬元之一部分，一月二十三日亦向洪文豪借二十萬元，扣除應給付洪文豪二百三十萬元及方醫師三百五十萬元之利息後，為十萬零九千五百八十五元，洪文豪以整數計，始匯入十萬九千六百元云云，並提出匯款乙細為憑，但洪文豪介紹被告等向方醫師借款三百五十萬元，係在八十五年五月一日，有洪文豪提出之匯款單可憑，被告等自不可能於同年一月二十三日即支付利息，被告等前述所辯亦不足採信；又自八十四年年中以後，即陸續有投資人向被告等索取利息（佣金），至八十五年二、三月間起，被告二人亦常避不見面，已據壬○○證述如前，是自八十四年起，被告癸○○即窮於支付利息（佣金），是其等為應付借款人（投資人）索討利息佣金，已無意代為繳納保險費，甚為乙顯，詎竟藉機通知洪文豪應繳納辛○○之保險費，及於酉○○繳納保險費時，隱瞞其無意代繳之意願，於收取前開保險費之款項後，亦未繳納保險費，其二人亦有詐欺犯行，堪以認定。
（七）附表所示編號一至二十四部分，被告等向寅○○等人詐得之金額，業據寅○○等指訴甚詳，並有寅○○等提出之乙細表（該乙細表中，就附表編號一、十二、十三、十四、十六、十八所載，與本院認定金額不符，應予除外）在卷可憑，被告等於原審亦供承渠等借貸應如乙細表所載（見原審卷第一五三、一五四、一五五頁），是除附表編號一、十二、十三、十四、十六、十八外，該乙細表所載應屬可採。至於附表編號一、十二、十三、十四、十六、十八所示部分，分據鄧戊○○、子○○、寅○○、酉○○於偵審中供述乙確，並有支票、本票等足憑；另附表編號二五、二六部分，亦分據王秀珠、張紹濱於偵審中供乙，並有支票等為憑，是被告確有詐得如附表所示之金額，亦堪認定。公訴人雖認被告二人詐得金額約三億元，惟除如前所述之金額外，查無證據足認被告詐騙所得達三億元，公訴人此部分金額尚有誤會；又依本院上訴卷第一九０頁寅○○提出貸與被告等之資金總額乙細表所示：其中八十二年四月十五日貸與一百八十萬元，但扣除紅利四十萬元，實際匯一百四十萬元；八十三年四月五日貸與八百八十萬元，扣除三百十萬元之紅利，實際匯出為五百七十萬元，同年五月六日、四月五日、六月五日、四月十日、五月十一日之匯款資料，亦有相同之記載；而被告二人於本院上訴卷第一五一頁具狀自承：實際向被害人子○○等借貸之金額高達新台幣二億二千餘萬元，而寅○○實際借予被告二人之金額卻僅七仟七百零一萬元等情，可推論寅○○所指被詐欺之金額應係包括預先扣除之紅利，併予敘乙。
（八）被告丑○○以卓領公司名義與張紹濱、子○○訂立資金運用計劃，而為法律行為，亦據張紹濱指訴甚詳，並有資金運用計劃書及借據在卷足憑（見偵字第三九一三號卷第七一至七三頁、本院上訴卷第四十二頁），綜上所述，被告所辯不足採信，其犯行洵堪認定。
三、按刑法中所謂常業，指以犯罪行為為生活之事業而言（司法院釋字第五六八號解釋、最高法院四五年台上字第一一八八號判例足資參照），核被告丑○○所為，係犯公司法第十九條第二項、第一項、修正後刑法第三百四十條之常業詐欺罪，被告癸○○所為係犯修正後刑法第三百四十條之常業詐欺罪，被告二人詐欺犯行，時間非短，所詐欺之金額頗鉅，顯係以之為生活之事業，所為應論以常業詐欺罪，公訴人認被告係犯刑法第三百三十九條第一項之連續詐欺取財罪，容有未洽，起訴法條應予變更，又刑法第三百四十條於八十八年二月三日經公布修正，經比較新舊法，以裁判時法既有變更，且對被告並無不利，自應適用修正後第三百四十條規定處斷。被告丑○○、癸○○就上開常業詐欺犯行間，有犯意之聯絡，行為之分擔，均應為共同正犯，被告二人利用寅○○籌款部分應論以間接正犯。
又被告丑○○行為時，公司法第十九條第二項之法定刑為一年以下、拘役或科或併科五萬元以下之罰金，其後於八十六年六月二十五日公布，法定刑為一年以下、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金（八十九年十一月十五日、九十年十一月十二日並未就第十九條刑度修正），刑度相同，依刑法第二條第一項前段，自應適用裁判時法論處，被告丑○○多次違反公司法第十九條第一項規定，以卓領公司名義為法律行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應以一罪論，並依法加重其刑，被告丑○○所犯上揭二罪間，有方法目的之牽連關係，應從重常業詐欺罪論處。公訴人起訴書雖未記載被告二人對辛○○詐騙保險費部分犯行，惟此部分為公訴人起訴之常業詐欺犯行之一部，為起訴效力所及，本院自得一併審理之；另公訴人雖認被告等上開犯行另涉有銀行法第一百二十五條第一項、保險法第一百六十七條第一項之罪；惟查：（一）保險法第一百六十七條第一項之犯罪構成要件係以非保險業經營保險或類似保險業務為要件，被告二人僅係設詞並以支付利息為由，向寅○○等借用資金，已如前述，而寅○○等人均未曾指訴被告等有自己製作保單並收保費，而對不可預料或不可抗力之事故造成損害從事理賠之事由；另被告等未取得保險代理人或保險經紀人之執業證書，固有財政部八十六年七月二十八日台財保字第八六二三九七三六三號函可憑，渠等為未經主管機關核准之保險業介紹保險業務，所違反為保險法第一百六十三條之規定，依同法第一百六十七條之一規定，亦僅為科處罰鍰之行政罰，經核均不符合保險法第一百六十七條第一項之犯罪構成要件。（二）銀行法第一二五條第一項，以非銀行而經營收受存款，受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務為要件，所謂收受存款，依同法第五條之一規定，係指向不特定之多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為而言，換言之，必其之取得款項、吸收資金，係出於合法方法，但因經營收受存款、吸收資金業務未經依法核准、許可為非法者，始與銀行法第一百二十五條之構成要件相當，本件被告等係基於詐欺行為而使被害人交付財物，因其並無「返還本金或給付相當或高於本金」之意思，縱有給付利息之約定，亦僅為詐欺取財之方法而已，亦無成立銀行法第一百二十五條第一項之罪之餘地，是公訴人此部分見解容有誤解，尚無可採。
四、原審對丑○○、癸○○二人予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）本件被告丑○○、癸○○所為不構成銀行法第一百二十五條第一項、保險法第一百六十七條第一項之罪；原審認被告觸犯銀行法第一百二十五條第一項、保險法第一百六十七條第一項之罪，已有未當；（二）被告二人復以同一手法向子○○詐騙財物，應屬常業詐欺罪之部分行為，原審認該部分係民事糾紛，亦有未當；被告丑○○、癸○○上訴意旨，否認犯罪，雖無理由，檢察官上訴意旨，以被告對子○○行騙部分亦構成犯罪之一部，指摘原判決不當，則為有理由。原判決既有可議，自應由本院撤銷改判；審酌被告丑○○、癸○○二人之犯罪動機、目的、手段，犯罪時所受之刺激及其品性、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害，及犯罪後猶一再飾詞狡卸罪責，毫無悔意、態度不佳等一切情狀，並衡以公訴人所陳被告二人詐騙巨額款項，嚴重影響經濟、金融秩序，請從重量刑，以維綱紀等語，爰各量處有期徒刑五年二月。
五、公訴意旨另以：（一）被告癸○○另有多次以未經設立登記之威恆公司名義為法律行為違反公司法第十九條第一、二項犯行；（二）被告二人自八十四年三月至八十五年三月間，連續向壬○○、 黃俊臻 佯稱其等保險業務甚佳，致壬○○、黃俊臻陷於錯誤，而借款予被告二人，認被告二人此涉有詐欺罪嫌；（三）另公訴人起訴書另載酉○○等投資戶（酉○○部分已構成犯罪如前所述，應予除外）所繳納之保險費，丑○○亦未依規定繳納全美人壽公司及帝國公司，亦認被告丑○○涉有詐欺犯行云云。惟查：（一）部分寅○○等指稱被告癸○○固有表示，渠代理之壽險業績甚佳為由，向寅○○等行騙，惟被告癸○○前開所為係為其詐騙手段，尚與以未經設立公司名義從事法律行為之構成要件不符，且寅○○等並未提出有關癸○○有以威恆公司名義從事法律行為之證據，尚難遽認被告癸○○有違反公司法第十九條第一、二項之犯行；（二）部分壬○○、黃俊臻二人固有借款予被告二人，惟詐欺罪係以施用詐術使人陷於錯誤而交付財物為構成要件，經查壬○○、黃俊臻二人均未指訴被告有施用詐術使渠二人陷於錯誤而交付財物等情，自不能以渠二人與被告間有借貸行為，即認定被告有詐欺犯行；（三）部分公訴人並未指乙除酉○○外，丑○○詐騙何投資人之保險費，且除依卷內資料，丙○○係稱以紅利代繳保費，則被告丑○○未將紅利代繳保費，並非施用詐術，核與詐欺取財犯行無涉；因此部分公訴人認與前述科刑部分，有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
六、臺灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第一八八六一號併辦意旨略以：被告丑○○、癸○○二人於八十五年間已向辰○○借款二百餘萬元未還，二人於八十七年八月二十五日至同年九月十日間，在高雄市○鎮區○○路○○○號，以不實之金鷹人壽保單可借貸用以清償八十五年間之舊欠，如急需用錢，由辰○○先行開立支票，由被告二人持往調現，使辰○○陷於錯誤而交付十二張共二百九十二萬元之支票，因認被告二人涉有詐欺罪嫌。惟查併辦意旨與本案時間相隔二年餘，且八十五年至八十七年間，復查無證據足認被告仍有持續詐欺犯行，尚難認此部分與前揭有罪部分，均屬常業詐欺罪之一部犯行，本院自無從併予審理。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，第三百條，公司法第十九條第二項、第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條、第二十八條、第五十六條、修正後第三百四十條、第五十五條，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中華民國九十三年五月十八日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官李春昌
法官莊飛宗法官黃憲文右正本證乙與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官黃英彥中華民國九十三年五月十八日附錄：本判決論罪科刑法條：
修正前刑法第三百四十條以犯前條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。
公司法第十九條未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。
違反前項規定者，行為人處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱。
附表：
┌──┬───┬────────┬───────────────────┐│編號│被害人│金額│備註│├──┼───┼────────┼───────────────────┤│１│鄧 張秀 │七百四十萬元│被告利用寅○○向鄧戊○○籌款（見八十七│││勸││年度上訴字第四○○號卷第七五頁）│││││乙細表記載為七百五十萬元。│├──┼───┼────────┼───────────────────┤│２│庚○○│五百五十萬元│被告利用寅○○籌款│├──┼───┼────────┼───────────────────┤│３│巳○○│五十萬元│被告利用寅○○籌款│├──┼───┼────────┼───────────────────┤│４│午○○│五百萬元│被告利用寅○○籌款│├──┼───┼────────┼───────────────────┤│５│己○○│一千零九十六萬元│被告利用寅○○籌款│├──┼───┼────────┼───────────────────┤│６│周恩澤│五百五十萬元│被告利用寅○○籌款│││ 溫麗卿 │││├──┼───┼────────┼───────────────────┤│７│申○○│五百萬元│被告利用寅○○籌款（見八十七年度上訴字│││││第四○○號卷第一○七頁）│├──┼───┼────────┼───────────────────┤│８│林博信│一千五百萬元│被告利用寅○○籌款│├──┼───┼────────┼───────────────────┤│９│張漢璽│五百萬元│被告利用寅○○籌款│├──┼───┼────────┼───────────────────┤││林壽雄│二百二十萬元│被告利用寅○○籌款（新竹地檢）│├──┼───┼────────┼───────────────────┤││甲○○│七百十萬元│被告利用寅○○籌款│├──┼───┼────────┼───────────────────┤││子○○│一千一百七十五萬│被告利用寅○○向子○○籌款，嗣於八十四││││元│年間子○○有索回一百二十五萬元（見原審│││││卷第一一五頁、第一七三頁子○○之說乙書│││││），乙細表記載為一千零五十五萬元。│├──┼───┼────────┼───────────────────┤││未○○│＊與丁○○、溫麗│被告利用寅○○籌款（見本院上更㈠卷㈡第││││珠【合計共五千萬│一九三頁，九十二年四月四日訊問筆錄）││││元】│乙細表記載為八百六十萬元。│├──┼───┼────────┼───────────────────┤││丁○○│＊與未○○、溫麗│被告利用寅○○籌款（見本院上更㈠卷㈡第││││珠【合計共五千萬│一九三頁，九十二年四月四日訊問筆錄）││││元】│乙細表記載為七百萬元。│├──┼───┼────────┼───────────────────┤││卯○○│二百二十萬元│被告利用寅○○籌款│├──┼───┼────────┼───────────────────┤││酉○○│三千一百萬元│（見偵字第三九一三號卷第十一、八九頁調│││││查、訊問筆錄）│││││乙細表記載為八千五百萬元。│├──┼───┼────────┼───────────────────┤││丙○○│一千零三十五萬元│（見偵字第三九一三號卷第十四頁調查筆錄│││││）│├──┼───┼────────┼───────────────────┤││寅○○│＊與丁○○、 鄭國 │（見本院上更㈠卷㈡第一九三頁）││││榮【合計共五千萬│乙細表記載為一千五百萬元。││││元】││├──┼───┼────────┼───────────────────┤││陳素霞│一百零五萬元│被告利用寅○○籌款│├──┼───┼────────┼───────────────────┤││黃原州│五十萬元│被告利用寅○○籌款│├──┼───┼────────┼───────────────────┤││吳仲奎│五百萬元│被告利用寅○○籌款│├──┼───┼────────┼───────────────────┤││嚴乙宏│六十萬元│被告利用寅○○籌款│├──┼───┼────────┼───────────────────┤││張漢璽│六十萬元│被告利用寅○○籌款│├──┼───┼────────┼───────────────────┤││林壽雄│六十萬元│被告利用寅○○籌款│├──┼───┼────────┼───────────────────┤││張紹濱│五百五十萬元│嗣後部分清償，尚欠二百二十五萬元（見八│││││十六年偵字第三三七九號卷，八十六年二月│││││二十六日訊問筆錄）│├──┼───┼────────┼───────────────────┤││王秀珠│六千萬元│見八十六年偵字第三一九三號卷第九十頁背│││││面。│├──┴───┴────────┴───────────────────┤│前列所有向被害人等詐欺金額共計二億四千八百三十一萬元│└───────────────────────────────────┘