裁判字號：臺灣桃園地方法院111年聲字第3320號刑事裁定
裁判日期：民國111年11月11日
裁判案由：定應執行之刑
臺灣桃園地方法院刑事裁定
111年度聲字第3320號聲請人臺灣桃園地方檢察署檢察官受刑人呂美彬上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（111年度執聲字第2370號），本院裁定如下：
主文甲○○所犯如附表所示之罪，所處如附表所示之刑，應執行有期徒刑肆年。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人甲○○因詐欺等案件，先後經判決確定如附表，並經受刑人聲請定應執行之刑，應依刑法第53條、第51條第5款及第50條第2項定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。
二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」刑法第50條第1項、2項定有明文。次按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年；依刑法第53條應依同法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑法第53條、第51條第5款及刑事訴訟法第477條第1項分別定有明文。而所謂「裁判確定前」，應以聲請定執行刑之各罪中最先裁判確定案件之確定時為準，換言之，必須其他各罪之犯罪行為時，均在最先一罪判決確定前，始符合數罪併罰之要件（最高法院109年度台抗字第178號裁定意旨參照）。又被告上訴後，第一審判決即處於不確定狀況，至其撤回上訴時，因喪失其上訴權，始告確定，故應以撤回上訴日為判決確定之日（最高法院84年度第9次刑事庭會議決議意旨參照）。至所謂「最後判決之法院」，係指最後審理事實之法院而言，且以判決日期為準，並不問其判決確定之先後（最高法院109年度台抗字第2033號裁定意旨參照）；此所稱最後判決之法院，係指最後審理事實諭知判決之法院而言，如案件經第一審法院為科刑判決後，上訴於第二審法院，第二審法院以上訴不合法而駁回者，仍應以第一審法院為犯罪事實最後判決之法院（最高法院103年度台抗字第251號裁定意旨參照）。又數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑（最高法院99年度台非字第229號判決意旨參照）；惟刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用，分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束（最高法院103年度第14次刑事庭會議決議意旨參照）；亦即另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和（最高法院104年度台抗字第410號裁定意旨參照）。末按行為人所犯為數罪併罰，其中之一罪雖得易科罰金，但因與不得易科之他罪合併處罰之結果，於定執行刑時，祇須將各罪之刑合併裁量，不得易科罰金合併執行（司法院大法官會議釋字第144號解釋意旨參照）。
三、本件援引檢察官聲請書所附「受刑人甲○○定應執行刑案件一覽表」為附表，經查：
㈠受刑人因犯如附表所示之各罪，先後經如附表所示之法院判
決處如附表所示之刑，並分別確定在案（其中如附表編號1至2所示之罪刑，曾經定應執行有期徒刑6月確定；編號1至3所示之罪刑，曾經定應執行有期徒刑1年9月確定），所犯如附表所示之各罪，均係於如附表編號1所示判決確定日（即民國106年8月7日）前為之，且本院為該案犯罪事實最後判決（即如附表編號4至6）之法院等情，有各該判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。又如附表所示得易科罰金與不得易科罰金之罪，業經受刑人請求定執行刑，此有臺灣桃園地方檢察署依102年1月23日修正之刑法第50條調查受刑人是否聲請定應執行刑調查表在卷可憑。是檢察官就如附表所示之各罪，聲請合併定應執行刑，核無不合，應予准許。㈡審酌受刑人所犯如附表編號1至2所示之各罪，均係違反毒品
危害防制條例之施用毒品罪，犯罪時間介於106年2至6月間，此部分侵害之法益種類、犯罪情節、手段相似；另所犯如附表編號3至6所示之各罪，均係犯詐欺罪，犯罪時間介於106年4至6月間，此部分侵害之法益種類、犯罪情節、手段相似；而上開施用毒品罪與詐欺罪之罪質不同，又所侵犯者，均非屬具有不可替代性、不可回復性之個人人身法益（如殺人、妨害性自主），兼衡刑罰經濟、責罰相當、刑法第51條第5款所定法律之外部界限及前述不利益變更禁止原則等內部界限，就其所犯之罪整體評價其應受非難及矯治之程度，爰定其應執行刑如主文所示。
㈢受刑人所犯如附表編號1至2所示之罪雖得易科罰金，但因與
不得易科罰金之如附表編號3至6所示之罪合併處罰之結果，本院於定執行刑時，自不得諭知易科罰金，附此敘明。
四、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第50條第1項但書、第2項、第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國111年11月11日
刑事第十一庭法官翁健剛以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官鄭雨涵中華民國111年11月11日附表：「受刑人甲○○定應執行刑案件一覽表」