裁判字號：臺灣高等法院100年上國更(一)字第1號民事判決
裁判日期：民國101年10月23日
裁判案由：國家賠償
臺灣高等法院民事判決100年度上國更㈠字第1號上訴人 辜耀曾
辜順 曾共同訴訟代理人 葉春生 律師被上訴人臺北市政府法定代理人 郝龍斌 訴訟代理人 李宜光 律師複代理人 王藹芸 律師上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國99年8月17日臺灣臺北地方法院99年度國字第9號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於101年10月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及假執行之聲請均駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
一、上訴人就備位聲明部分，在原審對於坐落台北市○○區○○段一小段506號、508地號土地(下稱系爭土地)，原請求被上訴人按給付時之市價計算之金額，嗣依系爭土地之鑑定價格，補正備位聲明為：被上訴人應給付上訴人新台幣(下同)10,440,788元(本院卷第74頁、第94頁反面)，僅係補充法律上之陳述(民事訴訟法第256條規定參照)，先予敘明。
二、上訴人主張：上訴人被繼承人 辜純喜 於民國（下同）44年7月18日與被上訴人之市民住宅興建委員會（下稱市宅委員會，嗣變更為國民住宅處，現併入都市發展局）簽訂「房屋委託建築合約」（下稱系爭契約），由辜純喜委託市宅委員會在台北市○○區○○段一小段505、506、509等地號土地上（下稱505、506、509號土地，506號為系爭土地之一），建築住宅一棟，門牌號碼為臺北市○○街54之1號（下稱系爭房屋），價金為50,087.02元，並約定系爭房屋門牌及建築基地分割或承租手續由市宅委員會代為辦理，一切費用由辜純喜負擔。嗣辜純喜繳清價金，遷入居住，並於65年間完成系爭房屋所有權登記，並取得505、509地號土地所有權。然辜純喜前向市宅委員會買受範圍，尚包括系爭土地，惟被上訴人迄未將系爭土地所有權移轉登記與伊，致伊現所取得之土地略少於契約所約定之坪數，市宅委員會顯有故意違背職務之行為。且系爭房屋於53年間重建時，被上訴人所屬工務局發給辜純喜建造及使用執照，係故意違背職務之行為。又祭祀公業 陳寬記 於97年間就系爭房屋占用系爭土地，對伊提起拆屋還地及給付不當得利之訴訟（臺灣 士林 地方法院【下稱士林地院】97年度訴字第189號、本院98年度上字第685號【下稱本院685號】、最高法院100年度台上字第494號民事事件，下稱另案訴訟），伊聲請對被上訴人告知訴訟，被上訴人之承辦人員 賴秀 如到庭為對伊不利之證言，未積極輔助伊，致伊遭受另案訴訟不利判決，被上訴人就此亦有故意或過失違背職務之行為。又本件事實雖發生於00年間，惟被上訴人已於98年11月18日北市都財字第09804748200號函中拋棄時效抗辯，且損害應自另案訴訟判決確定時即100年3月31日發生。 爰依 繼承、國家賠償法第2條第2項及系爭契約規定，先位聲明：求為判決被上訴人應將系爭土地所有權移轉登記予上訴人各應有部分1/2；另依繼承、國家賠償法第2條第2項、系爭契約及民法第226條第1項給付不能規定，備位聲明：求為判命被上訴人應給付上訴人10,440,788元及加付法定遲延利息(上訴人所為超過上開範圍之請求，業經原審判決駁回，未據上訴人聲明不服，已告確定，見本院上國卷第6至7頁，於茲不再贅述)。原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服提起上訴，聲明求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分廢棄。㈡⒈先位聲明：被上訴人將系爭土地所有權移轉登記予上訴人各應有部分2分之1。⒉備位聲明：被上訴人應給付上訴人10,440,788元，及自國家賠償請求書繕本送達被上訴人翌日即98年10月30日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息；㈢就上開備位聲明部分，願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：由系爭契約名稱、內容及另案訴訟判決可知兩造間為委託建築性質，不包含基地買賣，系爭契約第4、5、6條均係就房屋買賣價金為約定，又系爭契約第7條言明被上訴人代為辦理建築基地之分割或承租手續，與購買或使用土地無涉，且於44年簽訂系爭契約時，系爭土地屬訴外人祭祀公業陳寬記所有，市宅委員會根本不可能將系爭土地出售予辜純喜，況系爭508地號土地並非系爭房屋坐落之基地，故上訴人請求被上訴人移轉登記系爭土地，顯無理由。另參諸系爭契約第1條，系爭房屋坐落之基地約40坪，惟上訴人已陸續取得系爭房屋所坐落之土地，其總面積扣除另案訴訟中，須返還祭祀公業陳寬記之6平方公尺土地，仍保有約52坪之土地，已超過系爭契約第1條所載之40坪，上訴人提起本件訴訟，亦無理由。又辜純喜委託市宅委員會建築系爭房屋，係屬私法上法律關係，市宅委員會顯係立於私法主體地位，與辜純喜簽訂系爭契約，不生國家賠償法適用之問題。又伊所屬公務員 賴秀如 於另案訴訟以證人身分出庭作證，係依法盡國民證述之義務，並非執行職務行使公權力之行為，不符國家賠償法第2條第2項規定之要件。上訴人請求伊損害賠償之原因及結果，均發生在國家賠償法施行之前，無國家賠償法之適用。退步言之，縱上訴人對伊有請求權存在，因本件事實發生於00年間，上訴人之請求權亦已罹於時效等語，資為抗辯，聲明：上訴駁回；如受不利之判之判決，願預供擔保，請准宣告免為假執行。
四、本院判斷：上訴人主張系爭契約包含系爭土地，請求被上訴人移轉系爭土地所有權或賠償損害。被上訴人則辯稱系爭契約僅及系爭房屋，不含系爭土地，且無國家賠償法適用等語為抗辯。茲分述如下：
㈠、關於上訴人依繼承、國家賠償法第2條第2項規定，所為先、備位聲明之請求部分(本院卷第75頁)：
⒈按國家賠償法係於69年7月2日制定，於70年7月1日施行，依
該法施行細則第2條不溯既往之規定，必須公務員之不法行為及其所生損害均在國家賠償法施行後發生，始能依據國家賠償法第2條第2項規定請求國家賠償。上訴人主張系爭契約衍生之請求事實係發生於00年至65年間，均在國家賠償法施行之前，是上訴人依國家賠償法之規定，向被上訴人請求移轉系爭土地所有權及損害賠償，已屬無據。
⒉復按「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法
侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同」，國家賠償法第2條第2項定有明文。本條項前段所定之國家賠償責任，以公務員執行職務時，具有故意或過失、不法及被害人受有損害為其構成要件，而所謂行使公權力係指公務員居於國家機關之地位，行使統治權作用之行為而言，包括運用命令及強制等手段干預人民自由及權利之行為，以及提供給付、服務、救濟、照顧等方法，增進公共及社會成員之利益，以達成國家任務之行為，惟國家機關如僅立於私法主體之地位，從事一般行政之補助行為者，即與行使公權力有間，不生國家賠償法適用之問題。至本條項後段所謂公務員怠於執行職務，係指公務員對於被害人有應執行之職務而怠於執行者而言，亦即被害人對於公務員為特定職務行為，有公法上請求權存在，經請求其執行而怠於執行，致自由或權利遭受損害者，始得依上開規定，請求國家負損害賠償責任，若人民無公法上請求權可行使，或公務員未怠於執行職務者，即不得請求國家賠償。經查：
①上訴人之被繼承人辜純喜與市宅委員會間，於44年7月18
日書立系爭契約，由辜純喜委託市宅委員會建築系爭房屋，有房屋委託建築合約在卷可按（原審卷第12頁），雖市宅委員會係被上訴人所屬公家機關，其與辜純喜簽訂系爭契約係屬私法上之法律關係，市宅委員會顯係立於私法主體之地位，與辜純喜簽定系爭契約，既非國家機關行使統治權作用之行為，亦非運用命令及強制等手段干預人民自由及權利之行為，即與行使公權力有間，不生國家賠償法適用之問題。則上訴人依繼承、國家賠償法之規定，請求被上訴人負國家賠償責任，自屬無據。
②上訴人主張系爭房屋於53年間重建時，被上訴人所屬工務
局發給辜純喜建造及使用執照；被上訴人所屬公務員賴秀如在另案訴訟中，以證人身分所為證述對上訴人不利，又未積極輔助上訴人，分別致上訴人之系爭房屋有遭拆除之危險及另案訴訟受敗訴判決等損害，係執行職務行使公權力有違失云云。惟辜純喜基於系爭契約，對市宅委員會僅有私法上之請求權，則對於前開公務員並無公法上請求權存在，自不得請求國家賠償。又房屋之建造，本無須具有土地所有權，被上訴人所屬工務局於辜純喜重建系爭房屋時，發給建造及使用執照，難認有何違失；而依民事訴訟法第302條規定，除法律別有規定外，不問何人，於他人之訴訟，有為證人之義務，是被上訴人所屬公務員賴秀如在另案訴訟中作證之行為，係依前開規定盡國民之義務，非屬公權力之行使，亦無違失可言。則上訴人依繼承及國家賠償法之規定，請求被上訴人賠償，委無足採。
⒊從而，上訴人依繼承及國家賠償法第2條第2項之規定，所為先、備位聲明之請求，均屬無據。
㈡、關於上訴人依繼承及買賣關係、給付不能之規定，所為先、備位聲明之請求部分(本院卷第75頁)：
⒈系爭土地於36年4月5日即已登記為訴外人祭祀公業陳寬記所
有，有土地登記謄本及異動索引等可稽(原審卷第43至44頁、第83、88頁、士林地院97年度訴字第189號卷[下稱士林189卷]第8至9頁、第166至176頁)，足見自36年4月5日起至另案訴訟判決確定時，系爭土地所有權人為該祭祀公業並非被上訴人，被上訴人並無移轉或分割系爭土地之權源。而另案訴訟判決上訴人應將占用系爭土地部分，騰空返還予該祭祀公業定讞，有另案訴訟判決書可考，並經本院調卷查明屬實，堪認被上訴人實無讓售系爭土地之權源，應無可能與辜純喜約定出售系爭土地。
⒉系爭房屋固為領有使用執照並辦理第一次登記之建物，建號
為臺北市○○區○○段一小段第43號，有建物謄本可考（原審卷第82頁）。而關於系爭房屋所有權第一次登記原案卷、系爭506號土地是否有使用基地之證明文件，業於另案訴訟由士林地院函詢在案，惟台北市建成地政事務所以98年3月17日北市建地三字第09830470200號函回覆：登記案原卷已逾保存期限銷毀，已無可查考，是否有使用系爭土地之證明文件，亦無原案可稽（原審卷第81頁），自不足以證明土地所有權人同意供辜純喜建屋或被上訴人業已取得系爭土地之所有權或使用權而得處分或管理、使用系爭土地。
⒊又系爭契約載明為「房屋委託建築合約」，第4條「房屋總
價格：新台幣伍萬零仟零佰捌拾柒元零角貳分正」，第5條「繳款辦法：乙方（辜純喜）應按訂定工程費分期繳付甲方（市宅委員會）即第一期：簽約時繳房屋叁萬元正，第二期：竣工時再繳所有餘之貳萬零捌拾柒元貳分…」（原審卷第12頁），均未提及辜純喜向市宅委員會購地情事。而第6條「乙方于繳清房屋價款後即由甲方發給房屋使用執照以憑辦理所有權保存登記手續」，第7條「房屋門牌及建築基地之分割或承租手續由甲方代為辦理但一切費用由乙方負擔」，第8條「乙方於簽約後不能如期繳款時已繳款即不退還，甲方並得將該項房屋轉讓他人」（同卷第12頁），所提及均為系爭房屋價款，不及於基地(或系爭土地)。參以上訴人所提出收據單，僅有「茲收到辜純喜繳來本市○○街房一號新建新邨式市民住宅壹戶第一期價款計新台幣叁萬圓正」，和「茲收到辜純喜繳來本市○○街房一號新建新邨式市民住宅壹戶第末期價款計新台幣貳萬零捌拾柒元正」等語（原審卷第
14、15頁），均明示價金為房屋款項，與房屋基地無涉，足見系爭契約僅為委託建屋性質，與購買或使用系爭土地無涉。另參諸系爭契約第7條所載：「房屋門牌及建築基地之分割或承租手續由甲方（指市宅委員會）代為辦理但一切費用由乙方（即辜純喜）負擔」之內容，尤見市宅委員會不負移轉土地所有權之義務，否則何來「承租」、「代辦」之約定，益顯系爭契約係由辜純喜委託市宅委員會建築系爭房屋，不包括買賣坐落土地在內。何況系爭房屋所坐落基地，並不包括系爭508號土地，有上開房屋謄本可按，顯然系爭契約所記載基地亦與系爭508號土地無關。
⒋又承接住宅興建委員會之台北市政府國民住宅處，於64年7
月10日北市宅四字第7192號函載述：「主旨：奉交下台端本64年6月13日陳情書以前向本處前身市宅會所委建哈密街54-1號房地，因基地不足，請為辦理乙節，覆請查照。說明：
一、查台端之房屋其尚未取得土地所有權部分，乃係大龍峒段585-2(系爭506號土地)及234(系爭508號土地)地號面積約一三坪，該土地因係陳寬記祭祀公業所有。而該公業原管理人死亡，迄未選出新管理人，致雖經本處一再函洽及派員洽商。均未獲致結果（因無人負責作主）。是以目前欲求解決該土地，實不可能。容俟該公業選出新管理人後，再與之洽商解決辦法…」等語（原審卷第18至19頁），可見辜純喜並未主張台北市政府國民住宅處應給付土地所有權或使用權，而係商請協助處理，亦見辜純喜並未向市宅委員會買受系爭房屋所屬坐落之基地。
⒌再者，系爭契約載明系爭房屋之「基地四十坪（多退少補）
」，而系爭房屋坐落於505、506、509地號土地上，該等土地均非市宅委員會所有。其中505號土地原屬訴外人 蔡連得 所有，於51年間由辜純喜以買賣為由，自蔡連得處取得所有權，有該土地之登記謄本可稽(士林189卷第47頁、本院685號卷第57至59頁)；509號土地係65年間由財政部國有財產局出售予辜純喜，亦有該土地登記謄本可證(士林189卷第51至52頁、本院685號卷第60至61頁)，足見系爭房屋坐落之基地應非系爭契約約定應移轉之標的。而505地號(面稱119平方公尺)、509地號(面積59平方公尺)土地，業已歸屬上訴人之被繼承辜純喜所有，並已繼承分割登記予上訴人，合計面積亦已逾40坪，亦見系爭契約所稱基地，不包括系爭土地。⒍上訴人雖以市宅委員會於53年3月23日以北市住建字第0330
號便箋，致被上訴人所屬工務局，副本抄送辜純喜，該便箋載明：「該房屋確由本會連同基地一併售給 辜君 （即辜純喜），至於該土地產權現本會正積極辦理分割登記中…」；台北市國民住宅及社區建設委員會於62年3月2日以北市宅二字第0790號函致國有財產局北區辦事處、祭祀公業陳寬記管理人 陳根盤 ，副本抄送台北自來水廠、辜純喜，該函說明欄記載：「本會前身台北市市民住宅興建委員會，於四十三、四年間在貴處、公業管有大龍峒段五八二之二、之二二及二三四地號（重測後編為五○六、五○八地號）內興建市民住宅，並經本會前身市宅會分別出售予台北自來水廠及市民辜純喜君使用在案，惟上述房屋基地迄未辦理產權之移轉登記，本會為解決懸案，故特邀請前來共商解決途逕。」等語（原審卷第75、76、117、118頁)，據為系爭房屋及土地一併出售之憑證。惟查，臺北市建築管理處98年4月15日北市都建照字第09867061900號函所附57使字第99號使用執照存根，記載系爭房屋於53年8月25日動工，於54年3月27日竣工（原審卷第84、85頁），而市宅委員會53年3月23日行文被上訴人工務局謂：「…查該房屋確由本會連同基地一併售給辜君，至於該土地產權現正積極辦理分割登記中。現該辜君申請整修房屋未能檢附該土地使用權證明問題，本會可予負責並保證無糾紛情事，請准予核發建築執照為禱。」(原審卷第86頁)，嗣辜純喜53年6月23日提出具結書，載明「民在本市○○街○○號之1（地號…）申請改建房屋，該基地連同房屋係向貴府市民住宅興建委員會承購，…為慎重計，民自願再具結在將來如有發生產權糾紛，則任由貴局處理，恐口無憑。特此立書為據。」（原審卷第95頁），堪信辜純喜因系爭土地地主並未出具同意書，為取得系爭房屋建築執照、使用執照，遂以上開具結書，及市宅委員會之前揭函文、便箋，以代興修系爭房屋證件之不足。且該等函文、便箋，乃事後作成，既與系爭契約之約定不符，自非可為有利上訴人之認定。
⒎綜上，系爭土地並非系爭契約約定買賣之標的，則上訴人以
繼承關係，依系爭契約之買賣關係及給付不能等規定，先位請求移轉系爭土地所有權及備位請求賠償10,440,788元本息，亦屬無據。
五、據上所述，本件上訴人主張依繼承、國家賠償法第2條第2項、系爭契約及民法第226條給付不能等規定，先位請求被上訴人將系爭506、508號土地所有權移轉登記與上訴人各應有部分1/2，備位請求被上訴人給付上訴人10,440,788元本息均無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人之訴既應駁回，其在本院所為假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張舉證，於判決結果不生影響，無一一審究之必要，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國101年10月23日
民事第二十一庭
審判長法官梁玉芬
法官黃雯惠法官周祖民正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國101年10月23日
書記官蕭進忠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。