裁判字號：臺灣高等法院103年上國更(二)字第1號民事判決
裁判日期：民國103年07月29日
裁判案由：國家賠償
臺灣高等法院民事判決103年度上國更㈡字第1號上訴人 辜耀曾
辜順 曾上二人訴訟代理人 葉春生 律師被上訴人臺北市政府法定代理人 郝龍斌 訴訟代理人 李宜光 律師
王藹云 律師上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國99年8月17日臺灣臺北地方法院99年度國字第9號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於103年7月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及假執行之聲請均駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊之被繼承人 辜純喜 生前於民國44年7月18日與被上訴人所屬市民住宅興建委員會（下稱市宅委員會，嗣變更為國民住宅處，現併入都市發展局【下稱都發局】）簽訂「房屋委託建築合約」（下稱系爭契約），向市宅委員會買受門牌號碼台北市○○街○○○○號房屋（下稱系爭房屋）及坐落台北市○○區○○段0○段000000000000000地號（重測地號前依序為為大龍峒段586之3、585之2、234、585之22，下分別稱505、506、508、509地號）土地，價金為新台幣（下同）5萬0,087元0角2分，辜純喜已付清價金，遷入居住，並於65年間完成系爭房屋所有權登記，及取得505、509地號土地所有權，惟被上訴人迄未將同段506、508地號土地（下合稱系爭土地）所有權移轉登記予伊，致伊現所取得之土地少於系爭契約所約定之坪數，市宅委員會即屬故意違背其職務致辜純喜受有損害，又被上訴人之承辦人員 賴秀如 於訴外人祭祀公業 陳寬記 （下稱祭祀公業陳寬記）於97年間就系爭房屋占用系爭土地，對伊提起拆屋還地及給付不當得利之訴訟（即臺灣士林地方法院97年度訴字第189號【下稱士林地院189號】、本院98年度上字第685號【下稱本院685號】、最高法院100年度台上字第494號民事事件，下合稱另案訴訟）審理時到庭為對伊不利之證言，致伊遭受另案訴訟不利判決，亦有故意或過失違背職務之行為。倘被上訴人不能給付，伊亦得本於民法第226條第1項給付不能之規定，請求賠償損害，又本件事實雖發生於00年間，惟被上訴人已於64年7月10日以北市00000000號函及98年11月18日以北市都財字第00000000000號函，拋棄時效抗辯，且損害應自另案訴訟判決確定時即100年3月31日發生等情，依繼承、國家賠償法第2條第2項規定及系爭買賣契約之約定，先位聲明求為命被上訴人將系爭土地所有權各移轉應有部分1/2予伊；備位聲明求為命被上訴人給付伊1,044萬0,788元，併加計自國家賠償請求書繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％之利息等語。
（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。至
上訴人所為超過上開範圍之請求，已經原審判決駁回，未據上訴人聲明不服，並非本院審理範圍）並於本院聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分廢棄。㈡⒈先位聲明：被上訴人應將系爭土地所有權移轉登記予上訴人各應有部分2分之1。⒉備位聲明：被上訴人應給付上訴人1,044萬0,788元，及自國家賠償請求書繕本送達被上訴人翌日即98年10月30日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息；㈢就上開備位聲明部分，願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭契約係委託建屋之性質，不含坐落基地之買賣在內，伊僅負代為辦理建築基地之分割或承租手續，與購買或使用土地無涉。系爭契約於44年簽訂時，系爭土地係屬祭祀公業陳寬記所有，市宅委員會不可能出售予辜純喜，況系爭508地號土地亦非系爭房屋坐落之基地。又依系爭契約第1條約定，系爭房屋坐落之基地約40坪，上訴人已陸續取得系爭房屋所坐落之土地，其總面積扣除另案訴訟中須返還祭祀公業陳寬記之6平方公尺土地，仍保有約52坪之土地，上訴人無從依系爭契約請求再移轉系爭土地。又辜純喜委託市宅委員會建築系爭房屋簽訂系爭契約，彼此間係屬私法上法律關係，不生國家賠償法適用之問題，且上訴人請求伊損害賠償之原因及結果，均發生在國家賠償法施行之前，無國家賠償法之適用；伊所屬公務員賴秀如於另案訴訟以證人身分出庭作證，係依法履行國民作證之義務，並非執行職務行使公權力之行為。上訴人既未證明有占用系爭土地之合法權源，伊亦無怠於執行職務，致上訴人權利遭受損害之情形，自無國家賠償責任或民事損害賠償責任。退步言，縱認上訴人對伊有請求權存在，然本件事實發生於00年間，其請求權亦已罹於時效而消滅等語，資為抗辯。
並於本院聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷第34頁反面至35頁）：㈠上訴人之被繼承人辜純喜生前於44年7月18日與被上訴人所
屬市宅委員會簽訂系爭合約。有合約書在卷（見原審卷第12頁）。
㈡辜純喜於44年間已繳清系爭契約價金，並於同年即遷入被上
訴人依系爭契約所起造之系爭房屋居住，復於65年9月2日完成系爭房屋之保存登記，建號為臺北市○○區○○段0○段○00號，系爭房屋於98年間經地政事務所登記坐落之土地地號為505、506、509等地號。有市宅委員會發給之收據單、准住證、台北市建物登記公務用謄本可稽（見原審卷第12至
17、82頁）。㈢辜純喜於51年間以買賣為原因，自訴外人 蔡連得 處受讓505
地號土地所有權，又於65年間再向財政部國有財產局買受50
9地號土地之所有權。有上開土地登記謄本可稽（見士林地院189號事件卷第51至52頁、本院685號事件卷第60至61頁）。
㈣系爭土地，於36年4月5日即登記為祭祀公業陳寬記所有，有
土地登記謄本及異動索引等在卷可稽（見原審卷第43至44、
83、88頁、士林地院189號卷第8至9頁、第166至176頁）。㈤另案訴訟認定上訴人係無權占用506、508等地號土地，應騰
空返還予登記為上開土地所有權人祭祀公業陳寬記確定。有另案訴訟判決書在卷（見原審卷第21至42頁，本院100年度上國更㈠字第1號卷第34至36頁），並經本院調閱另案訴訟卷宗核對無誤。
㈥上訴人於98年10月29日向被上訴人提起國家賠償之請求，經
被上訴人所屬都發局於98年11月19日函覆拒絕賠償，上訴人於99年5月13日具狀起訴。有上訴人之國家賠償請求書、掛號郵件回執、都發局98年11月18日北市都財字第00000000000號函以及上訴人起訴狀在卷（見原審卷第3、10至12、51至57頁）。
四、本件上訴人主張伊與市宅委員會訂立之系爭契約係屬買賣契約，買受標的包括系爭土地，被上訴人應依系爭契約移轉系爭土地所有權予伊，或依給付不能法則賠償損害等語，為被上訴人否認，並以前詞置辯，是本件爭點即為：㈠上訴人依繼承、國家賠償法第2條第2項規定，所為先、備位聲明之請求，有無理由？㈡上訴人依繼承及買賣關係、給付不能等規定，所為先、備位聲明之請求，有無理由？經查：
㈠關於上訴人依繼承、國家賠償法第2條第2項規定請求之爭點：
⒈按國家賠償法係於69年7月2日制定，於70年7月1日施行，依
該法施行細則第2條不溯既往之規定，必須公務員之不法行為及其所生損害均在國家賠償法施行後發生，始能依據國家賠償法第2條第2項規定請求國家賠償。本件上訴人主張系爭契約衍生之請求事實係發生於00年至65年間，均在國家賠償法施行之前，是上訴人依國家賠償法之規定，向被上訴人請求移轉系爭土地所有權及損害賠償，即屬無據。
⒉退步言，縱認本件有國家賠償法之適用，惟「公務員於執行
職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同」，國家賠償法第2條第2項定有明文。本條項前段所定之國家賠償責任，以公務員執行職務時，具有故意或過失、不法及被害人受有損害為其構成要件，而所謂行使公權力係指公務員居於國家機關之地位，行使統治權作用之行為而言，包括運用命令及強制等手段干預人民自由及權利之行為，以及提供給付、服務、救濟、照顧等方法，增進公共及社會成員之利益，以達成國家任務之行為，惟國家機關如僅立於私法主體之地位，從事一般行政之補助行為者，即與行使公權力有間，不生國家賠償法適用之問題。至本條項後段所謂公務員怠於執行職務，係指公務員對於被害人有應執行之職務而怠於執行者而言，亦即被害人對於公務員為特定職務行為，有公法上請求權存在，經請求其執行而怠於執行，致自由或權利遭受損害者，始得依上開規定，請求國家負損害賠償責任，若人民無公法上請求權可行使，或公務員未怠於執行職務者，即不得請求國家賠償。經查：
⑴辜純喜與市宅委員會間，於44年7月18日訂立系爭契約，
係由辜純喜委託市宅委員會建築系爭房屋，有系爭契約可按（見原審卷第12頁），雖市宅委員會係被上訴人所屬行政機關，惟其立於私法主體之地位，與地位對等之辜純喜簽訂系爭契約，市宅委員會既非本於國家機關行使統治權作用之手段，亦非運用命令及強制等手段干預人民自由及權利之行為而與之成立私法上之法律關係，即與行使公權力有間，自不生國家賠償法適用之問題。則上訴人依繼承、國家賠償法之規定，請求被上訴人負國家賠償責任，自屬無據。
⑵次查，上訴人雖主張系爭房屋於53年間重建時，被上訴人
所屬工務局發給辜純喜建造及使用執照；被上訴人所屬公務員賴秀如在另案訴訟中，以證人身分所為證述對上訴人不利，又未積極輔助上訴人，分別致上訴人受有系爭房屋遭拆除之危險及另案訴訟受敗訴判決等損害，係執行職務行使公權力有違失云云。惟辜純喜基於系爭契約，與市宅委員會間僅成立私法上之法律關係，則其對於前開公務員即無公法上請求權存在，自不得請求國家賠償。何況房屋之建造，本無須具有土地所有權，被上訴人所屬工務局於辜純喜重建系爭房屋時，發給建造及使用執照，難認有何違失。又依民事訴訟法第302條規定，除法律別有規定外，不問何人，於他人之訴訟，有為證人之義務，是被上訴人所屬公務員賴秀如在另案訴訟中作證之行為，係依前開規定盡國民之義務，非屬公權力之行使，亦無違失可言。
是以上訴人依繼承及國家賠償法第2條第2項規定，請求被上訴人賠償，委無足採。
⒊從而，上訴人依繼承及國家賠償法第2條第2項之規定，所為先、備位聲明之請求，均屬無據。
㈡關於上訴人依繼承及買賣關係、給付不能之規定請求之爭點：
⒈經查，依系爭契約第1條房屋型式及面積記載：「新邨式建
坪18．8坪（附略圖）基地40坪（多還少補）」，系爭房屋經地政機關登記坐落所在為505、506、509等地號土地如前所述（見前揭三、兩造不爭執之事項㈡）。又市宅委員會53年3月23日北市住建字第0330號箋記載：「該房屋確由本會連同基地一併售給 辜君 （按即辜純喜）至於該土地產權現本會正積極辦理分割登記中」；其後台北市國民住宅及社區建設委員會（下稱社區建設委員會）亦於62年3月2日北市00000000號函文則記載：「本會前身台北市市民住宅興建委員會，於四十三、四年間在貴處、公業管有大龍峒段五八五之二、之二二及二三四地號內興建市民住宅，並經由本會前身市宅會分別出售予台北自來水廠及市民 辜純喜君 使用在案，惟上述房屋基地迄未辦理產權之移轉登記，本會為解決懸案，故特邀請前來共商解決途逕」；又社區建設委員會同年
4月23日簽呈亦敘明：「說明：一、台北自來水廠於四十三年間，向本會前身台北市市宅會共購哈密街房地十戶，市民辜純喜乙戶（與水廠房屋毗鄰）。售予台北水廠之房屋基地，...較合約出售土地面積尚少七坪八七。所謂誤過戶予辜君之土地，乃五八六之三號土地，...該土地於五十一年間為土地所有權人蔡連得，未辦分割即全部將產權過戶予辜君...。二、市民辜純喜君所購買之房地乙戶，依合約記載，基地面積為四十坪，除使用五八六之三號土地約三六坪，辦妥所有權為其所有外（其中約十坪應辦分割及將產權過戶予水廠）尚有使用五八五之二二、之二及二三四等地號土地，則尚待辦理產權予辜君。...據辜君表示：本會如能將其應有之使用土地面積，辦理產權予伊，則其願將水廠使用土地部份，辦理產權予水廠，惟查辜君所使用五八五之二、之二二及二三四等地號土地，其一為國有財產局所有，另二筆為祭祀公業陳寬記所有。...必須向各土地所有權人協商購買。三、使用國財產局土地部份（五八五之二二）經洽國產局據告：該土地業由辜君於六十一年向該局租用，如欲購買，由使用人申購即可，使用祭祀公業陳寬記五八五之二、二三四號土地部分，因原管理人死亡，…業於同月二十三日函請該公業管理人前來本會協商…。四、本案土地之主要困難，乃由本會前身市宅會出售予台北自來水廠及辜純喜君之房屋基地，合約中僅註明面積，既無土地地號之標示，亦無房屋之地籍配置圖」，有上開市宅委員會箋、社區建設委員會函稿及簽呈在卷可稽（見原審卷第75、102至103、117至118頁）。足見上訴人主張系爭契約之內容係辜純喜向市宅委員會購買系爭房屋及坐落基地即505、509等地號及系爭土地等情，可以採憑。
⒉被上訴人雖辯稱系爭契約已載明為「房屋委託建築合約」，
且其第4條至第8條僅提及系爭房屋價格，並未約定系爭土地所需對價，市宅委員會僅有代辦房屋坐落基地分割或承租之義務，上訴人提出收據單亦記載價金為房屋款項，本件應係辜純喜委託市宅委員會建築系爭房屋，不包括買賣坐落之土地在內云云。惟查，系爭契約第1條關於兩造締約之標的已明確記載係「新邨式建坪18．8坪（附略圖）基地40坪（多還少補）」，亦即包括系爭房屋及坐落之基地，又被上訴人所屬市宅委員會亦於其後之53年3月23日以北市住建字第033
0號箋通知同為被上訴人所屬之工務局，告以市宅委員會已將系爭房屋連同基地一併售予辜純喜，辜純喜雖未能於申請整修房屋時檢附土地使用權證明，該會願負責保證並無糾紛，請工務局准予核發建築執照等情（見原審卷第75至76頁），嗣承接市宅委員會業務之社區建設委員會亦於62年4月23日經其主管核可之簽呈中說明「辜純喜君購買之房地乙戶，依合約記載，基地面積為四十坪，除使用五八六之三號土地約三六坪，辦妥所有權為其所有外（其中約十坪應辦分割及將產權過戶予水廠）尚有使用五八五之二二、之二及二三四等地號土地，則尚待辦理產權予辜君」、「本案土地之主要困難，乃由本會前身市宅會出售予台北自來水廠及辜純喜君之房屋基地，合約中僅註明面積，既無土地地號之標示，亦無房屋之地籍配置圖」，有市宅委員會箋、社區建設委員會簽呈在卷可稽（見原審卷第75、102至103頁）。佐以社區建設委員會於上開62年4月23日簽呈內已表明市宅委員會出售予台北自來水事業處及辜純喜之房屋基地面臨之癥結相同，而被上訴人於臺灣士林地方法院101年度訴字第152號事件【下稱士林地院152號事件】審理中，具狀自陳台北自來水處係一併購買房屋以及坐落之基地即包括本件505地號在內之土地，有被上訴人於該事件中所提出之答辯狀可稽（見本院100年度上國更㈠字第1號卷第79至81頁，下稱本院更㈠審卷），並經本院調閱上開卷宗核對無訛。堪認辜純喜與市宅委員會締結系爭契約約定之真意，係由辜純喜一併購買系爭房屋及坐落之基地。被上訴人辯稱系爭契約之性質僅屬辜純喜委託市宅委員會建築房屋，以及系爭契約買賣標的僅及於系爭房屋云云，均屬無據。又被上訴人於締約時並無系爭土地所有權，固為兩造所不爭（見前述三、兩造不爭執之事項㈣），然被上訴人所屬上開市宅委員會及社區建設委員會於上開62年4月23日簽呈之說明欄中已敘明「欲解決辜君房屋基地問題，必須向各土地所有權人協商購買」、「使用祭祀公業陳寬記（即506、508號土地部分...需俟與該公業管理人協商並聽取其意見後，始可將結果簽報，如該公業近日仍未派員前來，擬派員赴該公業管理人處協商，以求解決」，及其擬辦意見「本案...市民辜純喜之房屋基地產權問題，俟與祭祀公業陳寬記協調，並取得其意見後，再簽報其處理意見」，足見被上訴人所屬市宅委員會於締結系爭契約之際，明知並無系爭土地之所有權，仍約定出售系爭土地，並由被上訴人負責向土地所有人協商購買事宜，以移轉土地所有權予上訴人。是綜上事證，上訴人主張被上訴人依系爭契約，負有辦理系爭房屋坐落基地，包括系爭土地所有權移轉登記義務等情，可以採信。
⒊被上訴人復辯稱縱伊依系爭契約應負移轉系爭房屋坐落基地
所有權登記之義務，因上訴人所有之系爭房屋目前經登記之基地面積已逾40坪，故伊已履行契約義務，上訴人之請求並無依據云云。惟查，系爭房屋1樓（即系爭房屋實際坐落之基地）面積為90.48平方公尺，有建物第二類謄本可稽（見本院更㈠審卷第30頁），僅約27.3702坪（計算式：90.48×
0.3025＝27.3702），需加計506地號土地面積6平方公尺以及508地號土地面積39平方公尺（土地登記第二類謄本見原審卷第43至44頁），面積合計135.48平方公尺（計算式：90.48＋6＋39＝135.48），即40.9827坪（計算式：135.48×0.3025＝40.9827）後，始達到系爭契約第1條約定被上訴人應負移轉所有權之基地面積；何況社區建設委員會於62年4月23日簽呈敘明辜純喜所購買之房地乙戶，基地面積為40坪，除上開已辦妥所有權登記之505地號土地外，其餘尚有使用506、508、509等地號土地，尚待辦理產權予辜純喜，辜純喜使用之509地號土地已經當時管理權人國有財產局告以可由辜純喜以租用人身分申購，惟506、508等地號土地需與所有權人祭祀公業陳寬記協調解決，嗣經辜純喜向國有財產局購得509地號土地（面積62平方公尺），有土地登記謄本可稽（見原審卷第109頁），台北市政府國宅處猶於64年7月10日北市00000000號函覆辜純喜略以系爭房屋當時尚未取得土地所有權部分，係系爭土地（即506及508地號土地），面積約13坪，因該土地係陳寬記祭祀公業所有，雖經該處一再函洽及派員洽商，均未獲致結果，有上開簽呈、函文可稽（見原審卷第18至19、102至104頁），足見被上訴人於上訴人取得509地號土地所有權後，被上訴人仍然認為系爭土地亦為系爭房屋所應取得所有權之基地，是以上訴人主張被上訴人迄今尚未依系爭契約第1條約定履行契約義務，尚非無據，被上訴人前揭抗辯，難以採憑。
⒋次查，系爭土地自市宅委員會與辜純喜締結系爭契約迄今，
均屬祭祀公業陳寬記所有，已如前述（見前述三、兩造不爭執之事項㈣），辜純喜雖於64年3月15日請求將其應有之使用土地面積，辦理產權予伊，惟祭祀公業陳寬記經被上訴人於同年月23日通知，仍未與其協商處理，有前述社區建設委員會62年4月23日簽呈以及上開台北市政府國宅處64年7月10日北市00000000號函可稽（見原審卷第18至19、103頁），祭祀公業陳寬記其後更以上訴人並未價購取得系爭土地，係無權占用為由，於97年1月30日訴請拆除上訴人所有坐落於系爭土地上之地上物，經另案訴訟判決上訴人應拆除附圖所示Ａ、Ｃ部分興建系爭房屋與倉庫，將上開基地及Ｂ部分空地返還祭祀公業陳寬記，亦如前述（見前揭三、兩造不爭執之事項㈢），乃被上訴人明知其對上訴人負有移轉系爭土地之義務，迄今40餘年仍未與所有權人祭祀公業陳寬記協商處理，致該祭祀公業提起另案訴訟請求上訴人拆除坐落於系爭土地上之地上物並返還土地，且迨至本件辯論終結之際猶未能取得系爭土地之所有權，或促請祭祀公業陳寬記移轉登記所有權予上訴人，足見被上訴人顯已無法履行上開義務而陷於給付不能，且具歸責事由。是以上訴人先位聲明請求被上訴人將系爭土地所有權各移轉應有部分1/2予伊，雖因被上訴人不具所有權，又無法促請所有權人辦理移轉登記，而給付不能，致無理由，難以准許；惟其依民法第226條第1項規定，主張被上訴人應賠償其因無法取得系爭土地所有權所受之損害，尚非無據。
⒌按損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，並非
原來狀態，而係應有狀態，故其價格應以加害人應為給付之時為準，被害人請求賠償時，加害人即有給付之義務，應以給付時之市價為準（最高法院64年11月11日民庭庭推總會決議可供參考）。是以被上訴人辯稱應依系爭土地自53年起逐年之公告地價計算損害，即難憑採。而上訴人於99年5月13日起訴後，經本院前審委請上開鑑定人遠見不動產估價師事務所鑑定系爭土地之市價，經上開事務所斟酌系爭土地之都市計畫情形、一般使用規定、坐落區域重大公共建設、鄰近之公有設施便利性、交通運輸狀況、未來發展趨勢、鄰近地區其他交易案例之價格，並參考影響土地價值之因素如：臨街寬度、土地地形、地勢、鄰里情況及將來發展性等，藉由比較法及成本法（土地開發分析），勘估系爭土地於勘估時之市價為每坪76萬7,000元，總價為1,044萬0,788元，有估價報告書足憑（外放），並為兩造所不爭（見本院卷第34頁正反面），上開市價應足作為計算損害之基準。是以上訴人主張本件被上訴人因具可歸責事由，無法移轉系爭土地所有權予伊等，致伊受有損害1,044萬0,788元，亦非無稽。
⒍惟按請求權，因15年間不行使而消滅，消滅時效自請求權可
行使時起算，此分經民法第125條前段、第128條前段定有明文。又民法第216條之損害賠償請求權，自債務不履行時起即可行使，其消滅時效，亦自該請求權可行使時起算（最高法院55年度台上字第1188號判例意旨可參）。次按民法所謂之承認，為認識他方請求權存在之觀念表示，僅因債務人一方行為而成立，此與民法第144條第2項後段所謂之時效完成後之承認，須以契約為之者，性質迥不相同；又債務人於時效完成後對於債務所為之承認，必須債務人為承認時已知時效完成，而仍為承認債務之表示，始可認為其有拋棄時效利益之默示意思表示，若債務人不知時效完成，對於其得享受時效利益之事實尚無所悉，其所為之承認，自無從推認有默示同意拋棄時效利益之意（最高法院95年度台上字第887號判決意旨可以參考）。經查，上訴人自陳於買賣當時被上訴人負有移轉標的物之際，即知悉損害發生之事實（見本院前審卷第72頁），揆諸辜純喜與市宅委員會係於44年7月18日締結系爭契約，此為兩造所是認（見前述三、兩造不爭執之事項㈠），而被上訴人當時即未依系爭契約第1條約定內容，移轉系爭土地所有權予辜純喜，亦為兩造所不爭。揆諸上開說明，上訴人自斯時起即得行使上開損害賠償請求權。則上訴人遲至99年5月13日始提起本件訴訟，請求被上訴人賠償損害，有起訴狀在卷可稽（見原審卷第3頁），已罹於15年之時效期間。上訴人雖主張台北市政府國宅處因辜純喜於64年6月13日陳情因系爭房屋取得之基地面積不足，請求上訴人辦理，經該處於64年7月10日北市00000000號函覆辜純喜略以系爭房屋尚未取得所有權之系爭土地因屬陳寬記祭祀公業所有，目前不可能解決該土地，需俟該祭祀公業選出新管理人後再與之洽商解決（見原審卷第18至19頁），係於時效完成後承認債務，已拋棄時效利益云云。惟查，被上訴人所屬機關於時效完成後所為歷次函文以及簽呈內容，包括上開台北市政府國宅處函，均僅就如何依約令辜純喜取得系爭房屋坐落之基地所有權提出解決方案，並指明問題癥結為系爭土地為祭祀公業陳寬記所有，有待與其協商處理等情，有相關簽呈、函文（包括社區建設委員會與祭祀公業陳寬記間之函文）可稽（見原審卷第18至19、103至105、110至1
14、117至128頁），均未提及時效問題，甚至上訴人亦自陳「本件被上訴人在上訴人催請之下一再以公文書表示必須等到祭祀公業新任管理人產生後才能繼續與祭祀公業洽商辦理，一直拖延迄今未解決」等情（見原審卷第72頁），難認被上訴人所屬台北市政府國宅處於64年7月10日北市00000
000號函覆辜純喜時已明知時效完成，自無從僅以該等機關上開行文，即推認被上訴人於時效完成後有承認債務之意。至都發局於98年11月18日以北市都財字第00000000000號函文內表示「台端如不服拒絕賠償之決定，請於六個月內向普通法院起訴，逾期本機關依法得主張時效抗辯」（見原審卷第10至11頁），係都發局對於上訴人執本件情節所為國家賠償之請求，表明拒絕賠償之意思，該函文末告知上訴人應於
6個月內起訴，逾期該局將依法提出時效抗辯等情，衡情係屬權利救濟之教示諭知，亦難以此認定該機關已有拋棄時效完成抗辯之利益或承認上訴人請求之意。是以上訴人主張本件被上訴人於時效完成後已經承認債務，不得主張時效完成之利益等情，即無足取。本件上訴人就上開債務不履行損害賠償請求權既經被上訴人為時效抗辯，則上訴人依繼承及買賣關係、給付不能規定，請求被上訴人給付1,044萬0,788元，即無從准許。
五、據上所述，本件上訴人依繼承、國家賠償法第2條第2項、系爭契約及民法第226條給付不能等規定，先位請求被上訴人將系爭土地所有權移轉登記與上訴人各應有部分1/2，備位請求被上訴人給付上訴人1,044萬0,788元本息，均無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結論尚無二致，仍應予以維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人之訴既應駁回，其於本院所為假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張舉證，於判決結果不生影響，無一一審究之必要，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國103年7月29日
民事第十一庭
審判長法官鄭純惠
法官李昆霖法官蕭胤瑮正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國103年7月29日
書記官李家敏附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。