裁判字號：臺灣高等法院臺南分院111年交上易字第436號刑事判決
裁判日期：民國111年10月05日
裁判案由：公共危險
臺灣高等法院臺南分院刑事判決111年度交上易字第436號上訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告林元章上列上訴人因被告公共危險案件，不服臺灣臺南地方法院111年度交易字第626號中華民國111年7月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第8449號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決所處之刑部分撤銷。
林元章吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上而駕駛動力交通工具，累犯，處有期徒刑拾月。
事實
一、林元章前因公共危險案件，經臺灣臺南地方法院於民國109年12月14日，以109年度交簡字第3038號判決判處有期徒刑6月確定，並於110年7月18日執行完畢。仍於111年3月26日下午2時許起，在臺南市新市區某處工地飲酒後，呼氣中酒精濃度已達每公升0.25毫克以上，而達不能安全駕駛動力交通工具之程度，竟基於酒後不能安全駕駛動力交通工具而駕駛之犯意，於同日下午5時許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車上路，嗣於同日下午5時15分許，行經臺南市新市區永新路與永華二街口，因行車不穩且未戴口罩為警攔查，發覺其身上散發酒味，遂於同日下午5時21分對其施以酒精濃度測試，測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.65毫克，查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局善化分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、審判範圍：
㈠、按刑事訴訟法施行法第7條之13前段規定：中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後始適用修正前刑事訴訟法第348條規定。又新修正之刑事訴訟法第348條規定已於110年6月16日公布，依中央法規標準法第13條規定，自本條公布之日起算至第3日起即於同年6月18日即已發生效力。換言之，於110年6月18日後（包括當日）繫屬於各級法院之案件，均應依修正後之刑事訴訟法第348條規定處理（最高法院110年度台上字第6211號判決意旨參照）。查修正後之刑事訴訟法第348條係規定：（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本件原判決認定被告林元章涉犯刑法第185條之3第1項第1款駕駛動力交通工具而有吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上罪。檢察官不服原判決，於111年7月25日提起上訴，並於111年8月29日繫屬於本院，此有蓋用本院收文章戳之原審法院111年8月26日南院武刑定111交易626字第1110033925號函附卷可稽（見本院卷第3頁），依首揭規定與說明，自應適用修正後之刑事訴訟法第348條定其上訴範圍。而檢察官於本院準備程序均表明僅對原判決量刑部分提起上訴，對原判決之犯罪事實不提起上訴（見本院卷第43至44頁），故本件檢察官上訴範圍只限於原判決量處被告之刑部分，檢察官未表明上訴之原判決有關認定犯罪事實部分，則不在上訴範圍。
㈡、至本院前引之犯罪事實部分，已據原判決認定在案，並非在本院審理範圍內，惟為便於檢視、理解本件案情，乃予以臚列記載原審認定之犯罪事實部分，併此敘明。
二、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，檢察官、被告於本院準備程序、審理時，均同意作為本案證據（見本院卷第45至46頁、第67頁），且於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而有證據能力。
三、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱(見警卷第3至9頁；偵卷第15至16頁；原審卷第32頁、第36至37頁、第39頁；本院卷第44頁、第66頁、第70頁)，並有臺南市政府警察局善化分局交通事故當事人酒精測定紀錄表、財團法人臺灣商品檢測驗證中心呼氣酒精測試器檢定合格證書、臺南市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單、公路監理電子閘門系統查詢駕駛人、車籍資料在卷可稽(見警卷第11頁、第13頁、第21頁、第23至25頁)。被告自白核與卷內客觀事證相符，堪以採信。綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
四、論罪科刑之理由：
㈠、核被告所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款駕駛動力交通工具而有吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上之罪。
㈡、被告前因公共危險案件，經臺灣臺南地方法院於109年12月14日，以109年度交簡字第3038號判決判處有期徒刑6月確定，並於110年7月18日執行完畢，有檢察官所提出之刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，分別論以累犯，並各加重其刑。至司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號、第976號判決意旨參照）。又法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法，至檢察官就被告構成累犯之事實及應加重其刑事項，有所主張並指出證明方法後，基於精簡裁判之要求，即使法院論以累犯，無論有無加重其刑，判決主文均無庸為累犯之諭知(最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨參照)。
起訴書已就被告構成累犯之上述事實及應加重其刑之情形，有所記載並指出有卷內刑案資料查註記錄表此一證明方法，主張被告受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案法定刑為有期徒刑之罪，為累犯，請求依刑法第47條第1項規定加重其刑，檢察官顯然就被告構成累犯之事實及應加重其刑事項有所主張，並指出證明方法，被告於原審及本院審理時對於檢察官主張應依累犯規定加重其刑一節，表示並無意見(見原審卷第40頁；本院卷第71頁)，檢察官已盡其舉證責任，故本院審酌被告前案與本案均是罪質相同之酒後駕車公共危險犯罪，被告於前罪徒刑執行完畢後，竟未能有所警惕，相隔僅8個月，又故意再犯本案犯行，可認其有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，又觀諸被告本案犯罪情節，並無何情堪憫恕之情形，顯無適用刑法第59條規定予以酌減其刑之餘地，故被告依刑法第47條第1項規定加重法定最低本刑之結果，並無上開解釋所指罪刑不相當之情形，自仍有上開刑法第47條第1項規定之適用。
五、撤銷原判決所處之刑改判之理由：
㈠、原判決以被告涉犯刑法第185條之3第1項第1款駕駛動力交通工具而有吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上之罪，事證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。而衡諸現行刑事訴訟法採行改良式當事人進行主義，關於起訴方式，仍採取書面及卷證併送制度，而構成累犯之前科事實，檢察官自得依刑事訴訟法第264條第2項、第3項之規定，於起訴書記載此部分事實及證據，並將證物一併送交法院。又證據以其是否由其他證據而生，可區分為原始證據及派生證據。被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表係由司法、偵查機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，並非被告前案徒刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據。鑑於直接審理原則為嚴格證明法則之核心，法庭活動藉之可追求實體真實與程序正義，然若直接審理原則與證據保全或訴訟經濟相衝突時，基於派生證據之必要性、真實性以及被告之程序保障，倘當事人對於該派生證據之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，即須提出原始證據或為其他適當之調查（例如勘驗、鑑定），以確保內容之同一、真實；惟當事人如已承認該派生證據屬實，或對之並無爭執，而法院復已對該派生證據依法踐行調查證據程序，即得採為判斷之依據(最高法院111年度台上字第3734號、第3143號判決意旨參照)。本件檢察官起訴書犯罪事實欄已載明「林元章前於109年間，因不能安全駕駛案件，經臺灣臺南地方法院以109年度交簡字第3038號判決判處有期徒刑6月確定，並於110年7月18日執行完畢」等情，復於證據並所犯法條欄說明「被告有如犯罪事實欄所載之論罪科刑執行情形，有刑案資料查註紀錄表在卷可考，渠受有期徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本案法定刑為有期徒刑以上之罪，為累犯請依刑法第47條第1項規定加重其刑」等旨，並提出刑案資料查註紀錄表附於偵查卷為證。是檢察官已於起訴書記載被告構成累犯之前科事實及證據，並將證物一併送交法院，進而具體說明刑案資料查註紀錄表所載論罪科刑之公共危險前案資料與本案累犯之待證事實有關，以及釋明其執行完畢日期，並非單純空泛提出被告之前案紀錄而已，足見檢察官就被告構成累犯之事實，已為主張且具體指出證明方法。嗣經原審對臺灣高等法院被告前案紀錄表（所載論罪科刑之公共危險前案資料及執行完畢日期，均與偵查卷附刑案資料查註紀錄表相同）踐行文書證據之調查程序，被告於原審對此表示「無意見」而未予爭執（見原審卷第40頁），原審審判長於行科刑辯論時，檢察官再說明「請審酌被告是第4次酒駕，及酒測值達每公升0.65毫克所生損害，量處適當之刑」，詳予說明被告構成累犯及何以應依累犯之規定加重其刑之理由，被告對此並未有何爭執（見原審卷第40頁），依上說明，原判決即應就被告構成累犯之事實，是否有必要加重其刑予以裁量，原判決竟謂「檢察官未就被告本案構成累犯事實具體提出證明方法，及說明被告應依累犯規定加重其刑之事項，且被告前案紀錄表，係司法機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，僅提供法官便於瞭解本案與他案是否構成同一性或單一性之關聯、被告有無在監在押情狀等情事之用，並非被告前案徒刑執行完畢之原始資料或其影本，是檢察官單純空泛提出被告前案紀錄表，尚難認已具體指出證明方法而謂盡其實質舉證責任」為由，並未裁量被告是否應依累犯規定加重其最低本刑，僅於量刑時依刑法第57條第5款作為審酌事項，明顯誤解最高法院110年度台上大字第5660號大法庭裁定意旨，容有未洽。檢察官以原審未依累犯加重其刑為由提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決所處之刑部分撤銷改判，以期適法。
㈡、本院審酌，被告除上開構成累犯之前案外，另曾於101年、102年、103年、107年間，因公共危險案件，經法院判刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行不佳，且其上開前案，除其中1次並非酒後駕駛外，其餘均係酒後不能安全駕駛動力交通工具仍駕車上路之公共危險犯行，被告已多次因酒後駕車行為遭處罰，明知酒後駕車之行為，對自身與道路上其他人車，造成極大危險性，因此酒後禁止駕駛車輛，竟無視禁令，再度於飲酒後駕車上路，顯見被告對於行車用路人之財產、生命、身體安全缺乏尊重，殊值非議，且為警查獲時，測得呼氣中酒精濃度每公升0.65毫克，逾標準值甚多，惡性不輕，惟被告此次未因酒後駕車行為肇事，犯行尚未造成實害，犯後坦承犯行，態度良好，及斟酌被告於本院審理時表示可接受1年以下有期徒刑之意見，暨其自陳為高中畢業，智識程度不高，未婚，亦無子女，目前獨居，打零工維生，每月收入約新臺幣2至3萬元，有正當工作及收入等家庭、生活、經濟情況，並衡量被告本案犯行雖構成累犯，且應加重最低本刑，原判決雖未依累犯加重其刑，然於量刑時，已將被告構成累犯之情狀，作為量刑之考量基礎，且所處有期徒刑10月，已足以反應被告行為之不法內涵，本院認被告縱依累犯加重其刑，並審酌上開刑法第57條之量刑要件後，無再量處重於原判決刑度之必要等一切情狀，量處有期徒刑10月。
六、依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第185條之3第1項第1款、第47條第1項，判決如
主文。本案經檢察官陳冠霖提起公訴，檢察官董和平提起上訴，檢察官趙中岳到庭執行職務。
中華民國111年10月5日
刑事第五庭審判長法官張瑛宗
法官林逸梅法官李秋瑩以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉紀君中華民國111年10月5日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第185條之3駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科2百萬元以下罰金；致重傷者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金。
曾犯本條或陸海空軍刑法第54條之罪，經有罪判決確定或經緩起訴處分確定，於十年內再犯第1項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，得併科3百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科2百萬元以下罰金。