裁判字號：最高行政法院105年裁字第1248號裁定
裁判日期：民國105年09月29日
裁判案由：營業稅
最高行政法院裁定
105年度裁字第1248號聲請人喜盈服裝有限公司代表人 林寶環 訴訟代理人 郭聰達 會計師
陳世洋 會計師上一人複代理人 王明勝 會計師訴訟代理人 蔡世祺 律師上列聲請人因與相對人財政部中區國稅局間營業稅事件，對於中華民國105年7月12日本院105年度裁字第791號裁定，聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
再審訴訟費用由聲請人負擔。
理由
一、按對於確定裁定聲請再審，應依行政訴訟法第283條準用第277條第1項第4款之規定表明再審理由，此為必須具備之程式。所謂表明再審理由，必須指明確定裁定有如何合於再審事由之具體情事，始為相當。倘僅泛言有何條款之再審事由，而無具體情事，或所指摘情事，形式上顯與該再審事由不相當者，尚難謂已合法表明再審理由。如未表明再審理由，法院無庸命其補正。
二、聲請人係經營服裝批發及零售業，為連鎖品牌服飾「巧玲瓏」銷售商，經相對人依臺灣彰化地方法院檢察署（下稱彰化地檢署）通報資料，查獲聲請人於民國97年1月1日至100年8月31日間利用員工及他人名義申請營業登記從事服裝交易，漏報銷售額計新臺幣（下同）945,730,242元，營業稅額47,286,511元，暨同時期進貨金額435,351,236元（原查誤植為435,351,239元），未依規定取得進項憑證。相對人除核定補徵營業稅額45,023,966元，並按所漏稅額45,023,966元處以0.5倍之罰鍰計22,511,983元，併就進貨未依規定取得進項憑證部分，裁處罰鍰1,000,000元，合計處罰鍰23,511,983元。聲請人不服，申請復查結果，獲追減營業稅額3,444,239元及罰鍰1,722,120元。聲請人不服，循序提起行政訴訟，經臺中高等行政法院104年度訴字第384號判決（下稱原判決）駁回其訴，並經本院105年度裁字第791號裁定（下稱原確定裁定）駁回其上訴而確定。聲請人仍不服，復以原確定裁定有行政訴訟法第273條第1項第1款、第13款及第14款之事由，聲請再審。（對於原判決提起再審之訴部分，另以裁定移送臺中高等行政法院審理）
三、聲請意旨略以：㈠原確定裁定理由固謂「經核上訴理由所陳，無非係重述其在原審業經主張而為原判決拼棄不採之陳詞，或就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，或係執其歧異之法律見解，就原審所為論斷或駁斥其主張之理由，泛言原判決理由不備」。惟原確定裁定及原判決就本件韻芝雅服飾店等各獨資事業均係「自己銷售貨物，且其銷售所得之代價亦均由各該獨資事業自行向買受人收取」，此等「足以影響於原裁判之重要證物」均漏未斟酌，且遍查原確定裁定全文更均漏未斟酌此等「足以影響於原裁判之重要證物」，應如何適用司法院釋字第685號解釋「租稅義務之履行，首應依法認定是租稅主體（營業稅納稅主體）、租稅客體（營業稅）及租稅客體（營業稅）對租稅主體（營業稅納稅主體）之歸屬，始得論斷法定納稅義務人是否已依法納稅或違法漏稅。」、最高行政法院52年判字第49號判例、財政部85年8月2日台財稅第000000000號函、90年10月9日台財稅字第0900000000號令釋、營業稅法第28條、第38條第1項及第38條第2項反面解釋，以致原確定裁定及原判決均消極的不適用行政訴訟法第125條第1項：「行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。」、第133條：「行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據」等「職權調查主義」、行政訴訟法第189條「證據法則及論理法則」等裁判之實質要件，並就「足以影響於判決之重要證物漏未斟酌」，更有「適用法規顯有錯誤」之情形，而有行政訴訟法第273條第1項第l款的「適用法規顯有錯誤」、第13款「當事人發現未經斟酌之證物」及第14款「就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌」等再審事由。㈡原判決既以「依照各分店匯款入存摺的實際匯入匯出金額去統計編製」及「按實際匯入金額統計編製」等同一基礎事實判認聲請人漏報銷售額，則此基礎事實正足證前引各獨資事業係自己銷售貨物，且其銷售所得亦均由各該獨資事業自行向買受人收取，則各該獨資事業即為該項營業行為之銷售貨物人，惟原確定裁定及原判決均對於「依前揭查得資料，系爭損益表之營業收入係按實際匯入金額統計編製」，此等有利於聲請人之事實與證據資料，其何以應適用而不適用司法院釋字第685號解釋等前引各法規，均隻字未加以說明，並將系爭聲請人本身與各分店之「合編（Combined）財務報表」，誤認為聲請人單家公司之內帳。縱屬外觀形式上之內帳，亦因違背司法院釋字第685號解釋及前引各法規，而不得違背租稅法律主義，遽對聲請人課徵營業稅，用符實質課稅原則。是原確定裁定違背行政訴訟法第125條第1項等之「職權調查主義」，且原確定裁定及原判決均違背證據法則及論理法則，並顯有「重要證物漏未斟酌」、「適用前引各法規顯有錯誤」及「判決不備理由之情形」，以致原確定裁定及原判決有行政訴訟法第273條第1項第1款、第13款及第14款就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌之再審事由。㈢原判決迄今仍僅審酌形式上之過失（原確定裁定則毫未審酌），且未舉證證明聲請人主觀上有何故意或過失，更未區分過失之情節，及「可非難程度」較低，是顯然構成裁量怠惰及應依職權調查而未調查之違法，以致罰度未充分反映聲請人應承擔責任之程度，是原確定裁定及原判決均消極的不適用行政訴訟法第125條第1項及第133條等之「職權調查主義」，並消極的不適用行政罰法第7條第1項、第8條及稽徵機關適用稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表使用須知第4點規定，而有行政訴訟法第273條第1項第1款「適用法規顯有錯誤」之再審事由。㈣就營業稅納稅義務人之判斷，本院101年度判字第551號判決提出認定標準，謂銷售營業人之認定，應以其債權行為之當事人為準；而債權行為當事人之認定，原則上應循民商契約當事人之認定原則；民商法對契約當事人之認定，是採取形式外觀原則，以名義人為準。故縱令銷售貨物行為之認定，因涉及買受人、出售人及聲請人等三方之認定，惟納稅義務人之判斷上，亦應為各別出售人。本件韻芝雅服飾店等，均係經營利事業登記，為加值型及非加值型營業稅法第2條第1款所稱之營業人，其將貨物之所有權移轉予他人，以取得代價之銷售貨物行為，自應以其作為加值型及非加值型營業稅法之納稅義務人。原判決將韻芝雅服飾店等銷售行為，充為聲請人之銷售行為，前開納稅主體之錯認，顯然違反加值型及非加值型營業稅法第2條、第3條、本院101年度判字第551號判決、司法院釋字第685號解釋之見解，自有行政訴訟法第273條第1項第1款所稱適用法規顯有錯誤之情形。又聲請人曾向本院提起上訴，惟原確定裁定竟仍對於上開顯有行政訴訟法第273條第1項第1款所稱適用法規顯有錯誤之情形，未提出指摘，而逕自駁回聲請人之上訴，就該本院原確定裁定亦同有行政訴訟法第273條第1項第1款所稱適用法規顯有錯誤之違法。㈤聲請人於前案審理程序中，對於97年至100年之損益表及資產負債表之內容，已再三主張該內容乃混有公司負責人私人投資所得，要非聲請人之銷售額，自不得以之充為認定聲請人97年至100年營業額之基礎，事實真相仍陷於不明的狀態。參照本院92年度判字第258號、本院101年度判字第641號判決意旨，相對人本應就系爭營業稅的成立要件即貨物銷售行為的存在負舉證責任。相對人既未能就系爭營業稅要件事實的存在負舉證責任，原判決徒以聲請人並不能就相關借款資金支付及借貸關係確實存在等主張事實，提供相關證據供斟酌，自不能認其主張為真實等情為由，而維持相對人之認定，無異令聲請人就系爭營業行為的不存在負擔舉證責任，有違課稅要件事實的舉證責任分配法則。原確定裁定及原判決之認事用法既有可議之處，且影響裁判之結果，懇請廢棄等語。
四、經核本院為法律審，不為事實之調查與認定，前揭聲請意旨實質上係執其不服原判決認事用法之理由，指摘原確定裁定有行政訴訟法第273條第1項第1款、第13款及第14款之再審事由，而對於原確定裁定以其於前程序上訴理由所陳，無非係重述其在原審業經主張而為原判決摒棄不採之陳詞，或就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，或係執其歧異之法律見解，就原審所為論斷或駁斥其主張之理由，泛言原判決理由不備，而非具體表明原判決究竟有如何合於不適用法規或適用不當、或有行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，尚難認為已對原判決之如何違背法令有具體之指摘，應認其上訴為不合法，而駁回其上訴之論斷，究有如何合於行政訴訟法第273條第1項第1款、第13款及第14款所定再審事由之具體情事，則未據明，尚難謂已合法表明再審理由。依上開規定及說明，其聲請自非合法，應予駁回。
五、依行政訴訟法第283條、第278條第1項、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國105年9月29日
最高行政法院第二庭
審判長法官藍獻林
法官黃淑玲法官鄭小康法官姜素娥法官林文舟以上正本證明與原本無異中華民國105年9月29日
書記官楊子鋒