裁判字號： 臺灣 高等法院99年上訴字第41號刑事判決
裁判日期：民國99年04月06日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第41號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告戊○○選任辯護人廖大鵬律師被告丁○○指定辯護人本院公設辯護人 周君穎 上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣板橋地方法院98年度易字第2305號，中華民國98年11月23日第一審判決（起訴案號：
臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第18402號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於戊○○部分撤銷。
戊○○教唆犯傷害罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事實
一、戊○○（綽號「 阿叔 〔台語〕」）於民國98年3月18日下午某時，在臺北縣○○鎮○○○街即丙○○（綽號 駱駝 ）任職之鐵工廠，與丁○○（綽號 阿忠 ）、 吳國慶 、乙○○（綽號 阿弟仔 ）、 蕭正信 及 劉武德 等人飲酒，席間戊○○不滿甲○○向第三人亂講戊○○壞話，於同日19、20時許，戊○○遂邀在場之人分乘2輛自用小客車（1輛由戊○○駕駛，另輛由吳國慶載送丁○○、乙○○）及分騎2部機車（1部由不詳之人騎乘、另部由蕭正信載送劉武德），前去尋找甲○○理論；詎戊○○於上開鐵工廠門口，竟基於教唆傷害之犯意，唆使丁○○務必「教訓（台語）」甲○○，嗣於同日20時許，在臺北縣○○鎮○○路○○○號南靖里活動中心旁巷口，丁○○見戊○○與甲○○理論之際，丁○○見狀，果持上開鐵工廠所有長約30公分之類似柴刀1把，自後砍向甲○○頭部1下，致甲○○受有左側顱骨複合性骨折之傷害（上開類似柴刀1把，業經丁○○於行兇後，丟棄臺北縣八里鄉海邊）。
二、案經甲○○訴由台北縣政府警察局三峽分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠證人戊○○（對被告丁○○而言）、丁○○（對被告戊○○
而言）、甲○○、 張翌泰 、 陳俊廷 於警詢時之陳述，屬傳聞證據，被告、辯護人及檢察官明知，但於準備程序及審判期日中均表示無意見，且迄言詞辯論終結亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認定前揭供述均有證據能力。
㈡證人戊○○、丁○○、甲○○、張翌泰、陳俊廷、 羅武德 、
蕭正信、丙○○、乙○○、 沈祈宏 於偵查中具結後向檢察官所為之陳述，雖屬傳聞證據，惟丁○○業於原審及本院、甲○○業於原審經被告戊○○行交互詰問，且均查無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自有證據能力。
㈢本院下列所引用卷內之文書證據及物證，並無證據證明係公
務員違背法定程序所取得，檢察官、被告、辯護人等於本院亦均未主張排除下列文書證據及物證之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據及物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故下列文書及物證應均有證據能力。
二、訊據被告丁○○坦承有於上揭時、地，因被告戊○○之教唆持類似柴刀1把砍傷被害人甲○○之犯行不諱；被告戊○○坦承於上開時、地飲酒，並與在場之人分乘上開2輛自用小客車及分騎2部機車，前往南靖里活動中心旁巷口與甲○○理論，並見丁○○持上述柴刀1把，自後砍向甲○○頭部，致甲○○受有上開傷害之事實；惟矢口否認有何教唆丁○○傷害犯行，並辯稱本件純係丁○○個人行為云云。經查：
㈠上開事實，業據被告即證人丁○○於警詢、偵查、原審及本
院審理中自白並證述甚詳（見偵查卷第3、4、36至41頁，原審卷第52、54至56頁、本院卷第68頁反面至70頁）；核與證人即被害人甲○○於警詢、偵查及原審審理中，證人即在場目擊之甲○○友人張翌泰、陳俊廷於偵查中之證述情節大致相符（見偵查卷第7至10、36至41頁、原審卷第52、53頁）；另丁○○持以傷害甲○○之上開長約30公分之類似柴刀1把，係丙○○任職之鐵工廠所有物品，亦經證人丁○○、丙○○於偵查中證述甚詳（見丁○○上開筆錄、偵查卷第69頁丙○○筆錄）；又被害人丁○○於上開時、地受傷後，即送財團法人恩主公醫院急救治療，經診斷受有上開傷害等情，復有該醫院診斷證明書1紙在卷可稽（見偵查卷第17頁）。
是告訴指述被告丁○○係受被告戊○○唆使，並以上開方式攻擊告訴人，造成告訴人受有上開傷害之事實，自堪採信。㈡被告戊○○雖辯稱其並未教唆丁○○實施傷害犯行，本件純係丁○○個人行為云云。惟查：
⒈被告戊○○於上開鐵工廠，因不滿甲○○向第三人亂講戊○
○壞話，遂邀集丁○○（綽號阿忠）、吳國慶、乙○○（綽號阿弟仔）、蕭正信及劉武德等人，分乘2輛自用小客車（1輛由戊○○載送不詳之人，另輛由吳國慶載送丁○○、乙○○）及分騎2部機車（1部由不詳之人騎乘、另部由蕭正信載送劉武德），前去尋找甲○○理論；並於上開鐵工廠外面，唆使丁○○務必「教訓（台語）」甲○○等情，業據證人即同案被告丁○○於警詢、偵查、原審及本院審理中證述甚詳（見偵查卷第3、4、36至41頁、原審卷第52、54至56頁、本院卷第69頁反面）。參以當時同行之證人羅武德亦證稱：我到場時，甲○○已送到醫院了，戊○○有叫丁○○去砍人，我有聽到，在丙○○鶯歌鎮的鐵工廠，是砍人當天的事情，那時是下午天色還亮著，蕭正信說他去帶我，我住在戊○○家裡，那時蕭正信有說戊○○跟人吵架，他來載我去丙○○的鐵工廠，他們要出去時，戊○○說走，一起去找他，後來才知道是去找甲○○等語（見偵查卷第53頁）。是戊○○於丁○○上車前，顯有唆使丁○○教訓甲○○甚明。
⒉被告戊○○之辯護人雖為被告戊○○辯稱：丁○○就被告戊
○○於何時、何地教唆其傷害甲○○一節先後所述不符，且戊○○當時較丁○○等人早離開鐵工廠，證人丙○○、乙○○均證稱當時未聽聞戊○○有教唆丁○○傷害甲○○一事，尚難以丁○○所述為不利於被告戊○○之認定云云。經查，證人丁○○就被告戊○○在何時、地教唆其傷害被害人甲○○等情，先後所述雖稍有不符，然對其確係受被告戊○○之教唆始起意傷害甲○○一節，則堅指不移，衡諸常情，若非被告戊○○於上開鐵工廠時已告知丁○○及在場之人其欲於離開鐵工廠後前往甲○○住處找甲○○理論，則丁○○等人何能跟隨在戊○○之後一同前往。至證人丙○○、乙○○雖到庭證稱當時未聽聞戊○○有教唆丁○○傷害甲○○一事，然依此僅能證明戊○○教唆丁○○傷害甲○○時，渠等均未在場聽聞，亦不能以渠等所證，即認被告戊○○無教唆丁○○傷害甲○○之事實，是辯護人所辯，尚無足取。
㈢綜上所述，被告戊○○辯稱本件並未教唆丁○○實施傷害一
節，應係事後卸責之詞，委無足採。本件事證明確，被告2人上開犯行應堪認定。
三、核被告丁○○所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。被告戊○○教唆丁○○使之實行傷害行為，依刑法第29條第1項規定，為教唆犯，應依同條第2項之規定，依其所教唆之傷害罪處罰之；故核被告戊○○所為，係犯刑法第29條第1項、第277條第1項之教唆傷害罪。
四、原審以被告丁○○所犯，事證明確，適用刑法第277條第1項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1規定，並審酌被告被告丁○○係持刀自後砍向被害人甲○○頭部1下，造成甲○○受有左側顱骨複合性骨折之傷害，傷害程度非輕，惟於犯後坦承全部犯行，並積極與被害人達成和解等情，量處被告丁○○有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準；另審酌被告丁○○前未受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，茲念其一時失慮，致誤罹刑章，且本件復與被害人達成和解，經此偵查及科刑程序，應知警惕，信無再犯之虞，因認前開所宣告之刑以暫不執行為適當，併予諭知緩刑2年，核無不合，量刑亦稱妥適。檢察官雖依告訴人之請求提起上訴，上訴意旨略以：被告2人若僅意在教訓被害人，則以空手或持棍棒為之即可，何需攜帶足使人致命之刀械前往？另被告丁○○雖與被害人和解，然未依約給付醫藥費，原審量刑顯有失當，請求撤銷原判決云云。按刑法所規定殺人未遂罪與傷害罪之區別，固應視加害人加害之初有無殺意為斷，不能僅以受傷處是否為致命部位及傷勢輕重如何，據為認定有無殺意之唯一標準，惟仍可就行為人之動機、手段、所使用之凶器、下手之輕重、致傷之結果及行為後之情狀等綜合觀察論斷。查本件被告丁○○所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪，被告戊○○所為，係犯刑法第29條第1項、第277條第1項之教唆傷害罪，皆如前述。另查本件告訴人甲○○與被告丁○○互不認識，亦無怨隙，衡諸常理，被告丁○○應無殺害告訴人之意圖或動機；況被告丁○○僅持刀砍告訴人頭部一下，別無其他非置告訴人於死地不可之攻擊行為，已難認其主觀上有殺人之犯意，且檢察官於起訴時亦認被告所為與刑法殺人未遂之要件不符，故不另為不起訴處分之諭知（見起訴書第3頁），是檢察官認被告2人所為，係涉殺人未遂罪嫌一節，顯有誤會；又被告丁○○已賠償告訴人3萬6000元，此經告訴人到庭陳述無訛（見本院卷第68頁），故檢察官認被告丁○○未依約給付醫藥費，亦有誤會，檢察官就被告丁○○部分，上訴請求撤銷原判決，為無理由，應予駁回。
五、原審就被告戊○○所犯部分，因予論罪科刑，固非無見。惟本件被告丁○○因被告戊○○之教唆始起意傷害告訴人，被告戊○○於犯後不但否認犯行，態度不佳，且未積極與告訴人洽談賠償事宜，量刑本不宜較被告丁○○輕，是檢察官上訴指摘原判決對被告戊○○量刑過輕，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告戊○○僅因細故，即教唆丁○○實行傷害行為，於犯後仍否認犯行，態度不佳、被害人甲○○因被告丁○○之傷害行為，受有左側顱骨複合性骨折之傷害，程度非輕、其迄未與被害人和解，賠償其損害等情，量處被告戊○○有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第29條、277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。
中華民國99年4月6日
刑事第二十一庭審判長法官蔡聰明
法官楊力進法官許永煌以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官江采廷中華民國99年4月6日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第29條教唆他人使之實行犯罪行為者，為教唆犯。
教唆犯之處罰，依其所教唆之罪處罰之。
刑法第277條第1項：
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。