裁判字號：最高法院99年台上字第7149號刑事判決
裁判日期：民國99年11月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第七一四九號上訴人 黃信啟
鄭國源 吳育群 上列一人選任辯護人 王淑琍 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服 台灣 高等法院中華民國九十九年八月十七日第二審判決（九十九年度上訴字第一三六八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十八年度偵字第二九○六八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於吳育群部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由發回（即吳育群）部分：
本件原判決認定：上訴人吳育群有原判決附表（下稱附表）編號二所示，販賣第二級毒品甲基安非他命予 周長永 ，及附表編號三、六所示，與黃信啟共同販賣甲基安非他命予周長永、 游寶億 之犯行，因而維持第一審論處吳育群販賣第二級毒品（附表編號二），又共同販賣第二級毒品（附表編號三）罪刑（均累犯）部分之判決，駁回吳育群此二部分在第二審之上訴；暨撤銷第一審關於吳育群共同販賣第二級毒品（附表編號六）部分之判決，改判仍論處吳育群共同販賣第二級毒品罪刑（累犯），固均非無見。惟查：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均以所定之執行刑全部執行完畢為斷。其在定執行刑前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。原判決雖以「吳育群因施用毒品案件，經原審（第一審）於（民國）九十八年三月十六日以九十八年度簡字第一二一三號判決處有期徒刑三月確定，於九十八年六月二十九日執行完畢出監」，而謂其「於有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應分別依累犯規定加重其刑」（見原判決第十三頁第四至十行）。然依卷附台灣高等法院被告前案紀錄表、台灣高等法院前案案件異動查證作業及本院九十九年度台非字第一九六號判決影本所載，吳育群似於九十七年間另犯販賣第二級毒品罪，經原審法院判處有期徒刑二年十月（九十七年度上訴字第四一二六號）及本院（九十九年度台上字第二一一六號）駁回上訴確定，並由原審法院就上開二罪裁定應執行有期徒刑二年十一月。則吳育群犯本件之罪時，其前揭所定之執行刑究否全部執行完畢？即關乎有無累犯事實之認定，於其利益有重大關係。原審未進一步詳加究明，遽以上開有期徒刑三月部分業經執行完畢，就其本件所犯前揭數罪均逕依累犯規定加重其刑，自有調查未盡及判決適用法則不當之違誤。吳育群上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，因原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以自為裁判，應將原判決關於吳育群部分撤銷，發回原審法院更為審判。
駁回（即黃信啟、鄭國源）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人黃信啟上訴意旨略稱：㈠、黃信啟所犯如附表編號一、四、五各次販賣甲基安非他命之時間，編號一為九十八年八月二十五日十七時四十四分，編號四為九十八年八月二十五日十六時五十二分，相隔僅五十二分鐘，則黃信啟編號一之行為顯在編號四販入數量未售畢之範圍內；另編號五發生之時間為九十八年八月二十六日凌晨一時二十七分，與編號一（應係編號四之誤載）發生之時間僅相隔七小時四十三分鐘，且購買者均為 黃凱顯 。黃凱顯係因無法一次購足抵癮用量，欲分兩次購足，第二次購買仍然未遂。是黃信啟前揭犯罪情形，應有接續犯之適用，原審就此未予調查，仍對黃信啟前開三次毒品交易維持第一審量處有期徒刑三年十月、三年十月、二年八月之判決，顯有調查未盡之違法。㈡、綜合黃信啟各次販賣所獲利益，編號一犯罪所得新台幣（下同）一千元，編號三共同犯罪所得二千七百元，編號四犯罪所得五百元，編號五犯罪所得○元，編號六犯罪所得一千元。且黃信啟犯後坦承犯行，全部認罪，應依法減輕其刑。原判決量處黃信啟各刑中最長期為三年十月，各刑合併之刑期為十八年四月，定執行刑為十六年，顯未審酌上開情輕法重及接續犯之部分，致所定執行刑接近於各刑合併之刑期，不無違反比例原則之違法。上訴人鄭國源上訴意旨略稱：㈠、原判決以證人 林永能 於第一審及原審證稱：與鄭國源是「見面三分情」，不是很熟的朋友等語，即謂鄭國源竟不計送交毒品之時間勞費、交通成本及遭查緝風險等代價，願遠道親送甲基安非他命至林永能住處，鄭國源當有一定利益可圖。惟鄭國源與林永能之通訊監察譯文，至多僅能證明鄭國源應允於附表編號七所載時地，將甲基安非他命交予林永能。且林永能於原審就其如何確定鄭國源交付之甲基安非他命重量一節，係證稱：「有看過大概的數量，且我跟他之間比較沒有金錢上的計較，所以重量多少，我不會很刻意的去比較」、「（筆錄所提到的重量都是你自己推測的重量？）可以這麼說，因為看過一、兩次，就可以抓出大約的重量，因為我沒有秤可以秤重」。足證林永能單以肉眼分辨○‧四及○‧五公克之甲基安非他命重量，係依其主觀臆測。原判決未以嚴格證明及無合理懷疑之確信，以林永能於偵查中及第一審時，所為鄭國源交付之甲基安非他命為○‧四公克等未盡明確之證詞，認定鄭國源有賺取差價，而成立販賣第二級毒品罪，未審酌前揭有利於鄭國源之證據，有違證據法則。況鄭國源果遠道親送，僅能賺取每次每○‧五公克之二百元小利，卻需承擔送交毒品之時間、交通及遭查緝重判之成本，實非合理之交易條件，可證鄭國源與林永能必有一定之交情，則鄭國源為賺取價差，即不足為奇。且遠道親送與賺取價差無必然之結合關係，原判決推論難謂符合經驗法則。㈡、吳育群於原審證稱九十八年十月四日，曾至鄭國源在興南夜市之家中，當時鄭國源說拿東西去給林永能，其知道是拿甲基安非他命，記得鄭國源帶出去的甲基安非他命最少有半公克，其看到鄭國源秤重顯示○‧七公克，一般裝甲基安非他命之分裝袋重○‧一八至○‧二公克等語。可見鄭國源交付予林永能之甲基安非他命，確為○‧五公克。鄭國源因林永能母喪心情不好，單純幫忙拿毒品給林永能吸食，未曾想要賺取任何利潤。原判決依林永能目測甲基安非他命重量為○‧四公克之證述，不採吳育群親見秤重○‧五公克之證詞，有違經驗法則及理由矛盾之違法。㈢、販賣予黃凱顯（即附表編號四、五）部分，鄭國源係受上線黃信啟所託，並無從中獲取任何利益，僅是站在和黃信啟是朋友的立場順手幫忙而已，應屬幫助犯云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定黃信啟確有如附表編號一、三、四、五、六所示及鄭國源有如附表編號四、五、七所示販賣甲基安非他命之犯行，因而維持第一審論處黃信啟販賣第二級毒品，又共同販賣第二級毒品，又共同販賣第二級毒品，又共同販賣第二級毒品未遂罪刑（均累犯，分別處有期徒刑三年十月、三年十月、三年十月、二年八月），及論處鄭國源共同販賣第二級毒品，又共同販賣第二級毒品未遂，又販賣第二級毒品罪刑（均累犯，分別處有期徒刑三年九月、二年七月、七年四月）之判決，駁回黃信啟此部分及鄭國源在第二審之上訴；暨撤銷第一審關於黃信啟販賣甲基安非他命予游寶億（即附表編號六）部分之判決，改判仍論處黃信啟共同販賣第二級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑三年十月），已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：證據之取捨及犯罪事實之認定，係屬於事實審法院之職權，茍其經合法調查後所為之判斷，不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原審就黃信啟販賣附表編號一、四、五所示甲基安非他命部分之犯行，經踐行證據調查程序後，以其販賣時間、地點均明顯可分，各該販賣之數量亦非相同，其中編號五部分之毒品仍未交付而屬販賣未遂，因認黃信啟「上揭犯行間犯意各別，行為互殊，應分論併罰」（見原判決第十二頁第十七至十八行），核屬事實審法院採證認事職權之適法行使，要難徒憑不同之評價，遽指原判決就此部分未為接續犯之認定，即有違法。而數罪併罰，經法院依刑法第五十一條第五款規定定其應執行之刑時，茍無違法律之內、外部界限，其於有期徒刑各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，應如何酌定應執行之刑，乃裁量權合法行使之範疇，自不得作為上訴第三審之理由。黃信啟上訴意旨既未指摘原審就其前揭數罪所量定之執行刑，究有何違反法律內、外部界限之情形，徒以不符比例原則之空泛說詞，據以指摘原判決此部分違法，依上揭說明，自非適法之第三審上訴理由。又原判決已說明依據鄭國源及黃信啟之自白，林永能在偵查中與原審之證言，黃凱顯之證詞，並就案內其餘所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定鄭國源於附表編號七所示時間、地點販賣予林永能之甲基安非他命重量，確為○‧四公克，及鄭國源自白共同販賣甲基安非他命予黃凱顯與事實相符等之理由；復就吳育群在原審所為鄭國源帶出去要交付林永能之甲基安非他命，經秤重顯示含袋係○‧七公克之供證，究如何無足憑採，亦已詳加說明指駁（見原判決第七頁第十至二四行）。此係原審本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法。茲鄭國源上訴意旨對原審此部分之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則等違法情形，亦未依據卷內資料為具體之指摘，仍執陳詞，以林永能之供述不能據為對其不利之判斷，及其就附表編號四、五部分僅係幫助犯云云，執以指摘原判決違法，係以片面之自我說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，亦非合法之第三審上訴理由。黃信啟就販賣第二級毒品部分及鄭國源之上訴，均違背法律上之程式，應予駁回。末按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。黃信啟持有第一級毒品海洛因部分，原審認係犯毒品危害防制條例第十一條第一項之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，黃信啟就此部分竟復提起上訴，顯為法律所不准許，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十九年十一月十八日
最高法院刑事第五庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官徐文亮法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十一月十九日
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